[1]I…, SA., instaurou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra a Ré P…, LIMITADA, pedindo, a título principal, que seja: - «a) Declarada a existência da servidão de passagem onerando o prédio da R. a favor da A., a qual se consubstancia na existência de um caminho que procede da Estrada da Morgada, segue no sentido norte sul sobre o prédio da R., atravessando a parte norte deste, perto da sua linha de extrema poente, até ao prédio da A., caminho esse com a largura de três metros e o comprimento de trezentos metros, que sempre foi utilizado, inclusive por ante possuidores da A. e seus trabalhadores, a pé ou com veículos ligeiros ou pesados. - b) Condenada a reconhecer a existência de tal servidão de passagem. - c) Condenada a restituir-lhe a posse do dito caminho, retirando do portão qualquer fechadura ou obstáculo que impeça a A. de aceder ao seu prédio ou fornecendo-lhe chave que permita à A. aceder ao seu prédio, livremente, a qualquer hora do dia ou da noite, a pé ou de carro, incluindo veículos ligeiros e pesados transitar nessa passagem. - d) Condenada a Ré a pagar à A. uma indemnização por danos patrimoniais de valor a liquidar posteriormente em incidente de liquidação de sentença.» A título subsidiário relativamente aos dois primeiros pedidos, pede que: - Seja «constituída uma servidão legal de passagem onerando o prédio da Ré em beneficio do prédio da A., nos termos do artigo 1547º, nº 2 do Código Civil, consistindo a mesma num caminho (já existente fisicamente) que procedendo da Estrada da Morgada, segue no sentido norte sul sobre o prédio da R., atravessando a parte norte deste, perto da sua linha de extrema poente, até ao prédio da A., caminho esse com a largura de três metros e o comprimento de trezentos metros, de modo a permitir à A. aceder ao seu prédio, livremente e por qualquer meio, a qualquer hora do dia ou da noite, a pé ou de carro, podendo aí transitar nessa passagem veículos ligeiros ou pesados.» Como fundamento alegou que é proprietária de um prédio rústico, denominado Marinha das Almas, sita no Faralhão, freguesia do Sado, Setúbal, o qual não tem acesso próprio a qualquer caminho público. Desde há mais de 50 anos que a entrada se fazia pelo prédio denominado Marinha da Misericórdia, através de um caminho que se inicia na Estrada da Morgada, segue no sentido Norte/Sul sobre o prédio da Ré, atravessando a parte Norte deste, perto da sua linha de extrema poente, até ao prédio da A., caminho esse com a largura de três metros e o comprimento de trezentos metros, que sempre foi utilizado, pelos ante possuidores da A. e seus trabalhadores, a pé ou com veículos ligeiros ou pesados, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém, pelo que adquiriu o direito a essa passagem por usucapião. Porém a Ré, depois de adquirir a Marinha da Misericórdia efectuou obras de adaptação nessa Marinha para a exploração de piscicultura e colocou um portão na passagem que desemboca na Estrada da Morgada. Inicialmente deixou esse portão aberto não existindo impedimento ao acesso da A. ao seu prédio. Entretanto, a A. passou a manter o portão fechado e recuou-se a entregar uma chave à A., estando, até ao presente, privada de aceder ao seu terreno e ali exercer a actividade de piscicultura, cuja licença já solicitou, tendo obtido uma proposta para arrendar as marinhas para a exploração de piscicultura. A inviabilização da exploração está a causar-lhe prejuízos que não podem ser, neste momento, computados, por se desconhecer os proventos que a actividade de piscicultura pode gerar. Citada, a Ré contestou arguindo a ilegitimidade da Autora por não ser a proprietária que consta do registo e que adquiriu o prédio livre de ónus e encargos, sendo falsa a factualidade articulada pela autora quanto à existência do alegado caminho há mais de 50 anos. O caminho reclamado pela A. foi construído pela Ré há cerca de 8 anos. Desconhece se o prédio da A. tem comunicação com a via pública, mas tem comunicação com o rio Sado que é navegável. A servidão de passagem a favor do prédio da A. devassa o seu prédio, bem como lhe acarreta prejuízos, já que a Autora pretende concorrer consigo na mesma actividade, Em reconvenção, alegou, que a passagem de peões e veículos devassa o seu prédio, causa problemas de insegurança, desvaloriza a exploração e acarreta prejuízos, uma vez que a Autora pretende concorrer na mesma actividade. O valor do prejuízo só poderá ser avaliado em sede peritagem, mas que desde já reclama se vier a ser constituída uma servidão legal. A passagem só deve ser permitida nas horas de expediente da Ré e apenas por pessoas. Deve ainda ser declarada a possibilidade da Ré se subtrair à constituição da servidão pela aquisição do prédio da Autora. E pede a condenação da Autora a pagar-lhe a quantia que resultar da peritagem a efectuar, a título de prejuízo sofrido pela constituição da servidão, bem como a limitar esta ao uso de pessoas em dias úteis das 8 horas às 18 horas ou, em alternativa, poder a Reconvinte adquirir pelo justo preço o prédio da Autora. Na réplica a Autora pugnou, além do mais, pela improcedência da alegada excepção e da reconvenção. A Ré apresentou tréplica. No saneador foi a invocada excepção julgada improcedente. Instruídos os autos, procedeu-se a julgamento, após o que foi proferida sentença na qual se julgou a acção parcialmente procedente e a Ré condenada «a reconhecer que sobre o prédio rústico denominado Marinha da Misericórdia, sito na freguesia de Sado, concelho de Setúbal, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Setúbal os nº 1150/19990417, inscrito na matriz predial sob os artigos 31, secção H, 67 secção H, está constituída, por usucapião, a favor do prédio denominado Marinha das Almas, uma servidão de passagem, de pessoas, veículos ligeiros e pesados, a qualquer hora, a qual se efectua através de um caminho que se inicia na Estrada da Morgada, segue no sentido Norte/Sul sobre o prédio da Ré, atravessando a parte Norte deste, perto da sua linha de extrema poente, até ao prédio da Autora, caminho com a largura de três metros… a restituir a posse do dito caminho à Autora e a não impedir, nem por qualquer forma ou meio, limitar ou estorvar o acesso através do aludido caminho para o prédio da Autora, mantendo aberto o portão ou fornecendo uma chave à Autora.» Foi também a reconvenção julgada improcedente e a A. absolvida do respectivo pedido. Inconformada com esta decisão, interpôs a Ré o presente recurso de apelação. A A. contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado. Já nesta Relação foi proferida decisão pela anterior relatora declarando «nula a gravação do depoimento da testemunha A…» e ordenando «a sua repetição». Cumprido o determinado e repetida a gravação do referido depoimento, determinou-se a notificação da recorrente para, querendo, alterar as suas alegações no que tange à pedida reapreciação da prova limitada a tal depoimento, faculdade da qual usou tendo sido concedida à recorrida idêntica oportunidade. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Formulou a apelante, nas alegações de recurso, as seguintes conclusões, as quais, como se sabe, delimitam o seu objecto [2] e, consequentemente, o âmbito do conhecimento deste tribunal: “1. Os artigos 10° e 39° da Contestação são suficientemente importantes para serem incluídos na Base Instrutória pois caracterizam o tipo de exploração da Recorrente e a sujeição a diversas limitações contratuais que determinariam um maior cuidado na ponderação dos interesses em causa. 2. O artigo 27° da Contestação explicita o artigo 9° da Base Instrutória. 3. Os artigos 34° e 53° da Contestação são também, no entender da Recorrente importantes para se aferir da acção da Recorrente no melhoramento do caminho e da constatação da não utilização do mesmo por outros que não a Recorrente pelo menos desde a compra da Marinha Misericórdia por esta. 4. Tendo em conta que o valor económico do prédio e a sua natureza e utilização ordinária são elementos integradores do direito protestativo da servidão de passagem cuja prova cabe à Autora Recorrida seria sempre importante incluir o artigo 58° da Contestação na Base Instrutória. 5. Os artigos 73° a 78° são não só factos constitutivos do Pedido Reconvencional deduzido pela Recorrente contra a A. como também ilustram todos os constrangimentos que a Recorrente sofrerá com a constituição da servidão. 6. Por deficiência de gravação e de reprodução para o CD facultado à Recorrente o depoimento da testemunha A… está em muitas partes inaudível pelo ruído produzido quando a testemunha fala o que impossibilitou que pudesse ser apreendido para efeitos de apreciação da prova gravada a totalidade deste depoimento, nomeadamente a parte em que a testemunha fala do caminho e da utilização do mesmo. E pois necessário repetir este meio de prova. 7. A…, que referiu depor de forma "sincera e isenta não revelando qualquer interesse no despacho em causa" foi outorgante na escritura de cisão e constituição da Recorrida c foi nomeado vogal do Conselho de Administração desta. Sendo administrador ou pelo menos accionista, não poderia depor como testemunha, pelo que o seu depoimento é nulo porque influenciou a resposta á matéria de facto e influiu na decisão ora recorrida. 8. Artigo 3º da BI "Apesar da propriedade da autora confrontar, parte a Norte, Sul, Nascente e Poente com os esteiros do rio, o certo é que o Rio Sado, ali, devido ao assoreamento do sem leito, já há muitos anos que não é navegável, muito menos o é em maré baixa." Apesar de nenhuma testemunha ter sido indicada a esta matéria a verdade é que o artigo foi considerado provado quando a resposta deveria ter sido por consequência da falta de prova - Não Provado. 9. Artigo 6° da BI " Provado que o acesso da propriedade da Autora à via pública fez-se, desde sempre, através de uma passagem ou caminho que procedendo da estrada da Morgada, seguia no sentido Norte/Sul sobre o prédio da Ré, atravessando a parte norte deste, pela sua extrema poente, até ao prédio da Autora tendo de permeio as marinhas assinaladas na planta cadastral com os números 66 e 69." A testemunha C… disse, (11:26:05 a 11:42:03) referindo-se à existência de outros caminhos, "A pé é preciso passar por outras propriedades". A testemunha J… disse (12:03:32 a 12:07:24), "havia outro caminho mas era a pé". A testemunha V… disse sobre a existência de outros caminhos (14:31:04 a 15:25:40) "Na altura haviam outros caminhos que iam dar ás Almas" O mesmo referiram outras testemunhas, embora não indicadas ao artigo, pelo que a resposta deveria ter eliminado a expressão "desde sempre". 10. Artigo 37° da BI (redacção original) "O acesso da "Almas" à via pública fazia-se através de qualquer caminho que fosse lá dar mas também por um caminho que procedia da estrada da Morgada, 50 metros a jusante do caminho construído pela ré, que tem inicio a partir do primeiro portão da "Misericórdia". Ficou provado o que resultou da resposta ao artigo 6º. Em consequência do que acima se referiu quanto ao artigo 6° deveria ser dado como provado o teor do artigo 37° da BI com a excepção de "50 metros a jusante do caminho construído pela R." por falta de prova. 11. Artigo 7º da BI "Provado apenas que actualmente essa passagem apresenta uma largura inferior à que tinha anteriormente." Em bom rigor a testemunha indicada a este artigo C… (11:26:05 a 11:42:03) não prestou qualquer esclarecimento concreto e objectivo sobre estes factos que deveriam ser dados como não provados. 12. Artigo 10º da BI "A passagem existe, com permanência e sem interrupção há mais de 50 anos." Apesar de nenhuma testemunha depor à matéria do artigo 10° este artigo foi considerado provado na totalidade julga-se que, sustentado nos documentos existentes no Processo. Parece-nos porém que, se tais documentos podem demonstrar a referência a um caminho ou passagem, tal não é suficiente para se dar como provadas as características de permanência e não interrupção, pelo que a resposta deve ser alterada nesta medida. 13. Artigo 11º da BI "Para o desenvolvimento da extracção de sal sempre os antepossuidores da Autora, por si ou por interposta pessoa, passaram pela dita passagem, a qualquer hora a pé e com veículos ligeiros ou pesados sem pedir autorização aquém quer que fosse". Referiu a testemunha Aires Ferreira (10:15:4 7 a 10:57:16) relativamente ao transporte do sal das Marinhas. "No princípio era de barco", tendo referido ainda que as Almas "se encontram "partidas" há 15, 20 anos", o que cria desde logo a convicção que pelo menos há 15, 20 anos não poderiam ter passado pela dita passagem viaturas ligeiras ou pesadas. Por esse motivo deve ser retirada do artigo a palavra "sempre". Disse a testemunha A… (15:26:05 a 16:06:09) "De 2001 a 2003 nunca vi alguém passar lá a não ser o pessoal afecto ao projecto da Pescomex". A testemunha C… (11:26:05 a 11:42:03) declarou o seguinte: "O meu pai foi explorador de sal nas Almas ... em 1977 ... só um ano." E embora dissesse que o pai continuou a fazer o transporte do sal nesse local não precisou até quando, o que teria interesse para prova da permanência e utilização sem interrupção. Deve pois ser retirada a expressão "sempre". 14. Artigo 12º da BI "Há mais de 50 anos." Nenhuma das testemunhas indicadas aos ditos artigos comprovou a utilização da passagem "Há mais de 50 anos" e por esse motivo o artigo não devia ter sido declarado Provado. 15. Artigo 19º da BI "Inicialmente a Ré mantinha o portão aberto não existindo qualquer impedimento à entrada dos colaboradores da Autora, seus representantes legais ou trabalhadores." Porém do depoimento das testemunhas indicadas a este artigo ou de quaisquer outras, não se extrai qualquer declaração no sentido do portão ter estado inicialmente aberto permitindo a entrada de pessoas ligadas à Autora, até porque eram inexistentes. Foram indicadas a este artigo as testemunhas A… (10:15:47 a 10:57:16) cujo depoimento não foi possível apreender, C… (11:26:05 a 11:42:03) e J… (12:41:31 a 13:01:06) A testemunha C… foi claro ao dizer que para entrar com a máquina "abriram o portão com o comando do Sr. A…", A testemunha J… declarou, "Mesmo com o portão podíamos entrar e depois fecharam" mas mais á frente no seu depoimento clarificou que chegou a ir várias vezes a Pescomex "com o A… e o falecido M…" que são sócios da Recorrente, e chegou também a "ir ao escritório da P…". Ou seja, o acesso facilitado às instalações da P… por parte desta testemunha aconteceu porque era a esta Empresa que a testemunha se dirigia ou então fazia-se acompanhar de sócios da Recorrente. Ora a resposta a este artigo fixou que o portão no início estava aberto para os colaboradores da Autora, o que não tem qualquer suporte nos referidos depoimentos nem em quaisquer outros que foram prestados, pelo que deve ser alterado para Não Provado. 16. Artigo 20° Sucede que o Administrador da Autora, Engenheiro M…, em determinada altura quando pretendia aceder à sua propriedade pelo caminho que desde sempre utilizara, foi confrontado com o portão fechado e impedido de aceder ao caminho e à sua propriedade. Nenhuma testemunha afirmou ter conhecimento directo deste facto pelo que a resposta deveria ter sido "Não Provado". 17. Artigo 30° da BI "'Qualquer que seja a actividade desenvolvida pela autora na marinha, será sempre necessária a utilização de meios de transporte, designadamente veículos automóveis ligeiros e pesados, para transportar o que ali se produza." Tendo ficado provado que a actividade de extracção de sal deixou de ser viável e que a A. embora pretendesse exercer a actividade de piscicultura viu indeferido o pedido de licença (artigo 23° da 81 considerado provado e F) da Matéria Assente) e sem que tenha sido sequer alegada outra funcionalidade económica para a marinha Almas, consideramos excessiva a resposta a este artigo quando dá como assente que será sempre necessária a utilização de veículos ligeiros ou pesados por parte da Recorrida. Por outro lado, dos documentos cartográficos e plantas juntos aos Autos só foi valorizada a constatação de um caminho. Não foi no entanto valorizada a classificação dessa passagem que é clara na Carta Militar (folha onde está assinada a parcela 70) como sendo um carreteiro ou seja caminho para atravessar a pé. Por todos estes motivos consideramos que a resposta ao artigo 30° deve ser alterada para "Não Provada". 19. Artigo 31º da BI "A recusa da ré em permitir a passagem à autora através do caminho existente, por um lado, 'e a inexistência de qualquer outro acesso entre a propriedade da autora e a via publica, por outro, inviabilizam a exploração económica da propriedade da autora, trazendo-lhe prejuízos." Reproduz-se o que se referiu em relação aos artigos 6° e 29°. Nenhuma das testemunhas indicadas a este artigo nem qualquer das outras especificou que prejuízos resultarão para a A. da inviabilidade de utilizar a passagem, quando relacionadas com a inviabilidade de explorar economicamente o prédio. Deve pois a resposta ser alterada para "Não Provado". 20. Artigo 33º da BI "Quando a ré comprou a "Misericórdia", esta, nomeadamente na parte que confina com a estrada da Morgada, era mato e terra e nenhum caminho de atravessamento da Marinha era especialmente visível". A testemunha V… (14:31:04 a 15:25:40) que sempre morou na zona referiu lembra-se que a Misericórdia "tinha aspecto de abandonada" quando foi adquirida pela Pescomex. A Testemunha A… (15:26:05 a 16:06:09) relativamente à mesma matéria disse o seguinte, referindo-se à Misericórdia. "Daquilo que me lembro em 1999 estava completamente abandonada ... estava cheia de matagal" Com estes depoimentos que não foram de qualquer forma abalados não se entende porque razão a resposta ao artigo 33° foi "Não Provado" julgando que não há razões para que a resposta não seja alterada para ”Provado". 21. Artigo 44º da BI "A ré, numa perspectiva de boa vizinhança e para facilitar as obras de reparação do muro de maré da "Almas" permitiu à autora atravessar a "Misericórdia" para esse fim exclusivo. " Constam dos Autos, nomeadamente dos documentos juntos com a Contestação os Doc. 5 a 9 que consubstanciam as cartas subscritas pela Recorrente e não impugnadas pela Autora que constituem por isso factos indiscutíveis e comprovam o teor deste artigo (artigo 376º do CC). Por esse motivo julga-se também que a resposta a este artigo deverá ser alterada para "Provado". 22. Artigo 45° da BI "Provado apenas que a circulação de pessoas e viaturas pelo dito caminho traz desvantagens à exploração da actividade de piscicultura e à segurança e protecção do prédio da Ré. Sendo a redacção anterior a seguinte: "O uso que a autora pretende fazer do caminho, por qualquer pessoa, a qualquer hora e por viaturas ligeiras ou pesadas, implicando o atravessamento de toda a área de exploração da ré, cria-lhe inúmeros problemas." Artigo 46° da BI "Desde logo problemas de segurança sendo extremamente fácil qualquer pessoa furtar peixes ou equipamentos ou contaminar os tanques." Artigo 47° da BI "Depois, pelas poeiras levantadas com o incremento da circulação de pessoas e viaturas, problemas de doenças nos peixes e também contaminação das águas" Do depoimento das testemunhas A… (15:26:06 a 16:06:09) e A… (16:06:36 a 16:35:43) resulta que o atravessamento da área de exploração da R. não lhe traz apenas "desvantagens" mas sim perigos e danos concretos que foram suficientemente clarificados. Referiu a testemunha A…: Seria necessário reparar todos os anos os muros ... Porque os terrenos não estão preparados ... Os muretes são de terra batida e não são suficientemente sólidos ... Do lado esquerdo é impossível passarem viaturas." 23. Referiu a testemunha A… (Engenheira Zootécnica) à pergunta se o caminho for utilizado por viaturas e pessoas, “Provoca maior stress nos peixes com diminuição do seu crescimento ... pode haver derrame de substâncias para as águas ... esse caminho passa ao lado dos tanques." 24. À pergunta se haverá perigo de furtos respondeu, “É uma zona isolada, há sempre esse risco ... Nunca estamos descansados de todo ... Por isso há pessoas a guardar, há vedações." 25. Durante anos a A. nunca reclamou ou sequer manifestou o seu descontentamento por não utilizar o caminho, criando a convicção na Recorrente da inexistência de qualquer caminho, também inexistente na escritura (junta como Doc. 1 da Contestação) e no contrato promessa (junto com a Reclamação à fixação da matéria de facto). Entende-se assim que, quer pelos elementos de prova documental constantes dos Autos quer pelo depoimento das testemunhas a resposta aos artigos 45° a 47° deve ser alterada para ”Provados". 26. Para se constatar a posse, determinante na constituição de uma servidão por usucapião deve ficar comprovada a existência do "corpus" e do "animus". 27. Sendo certo que a posse sem qualquer título só pode dar-se ao fim de 15 anos se for de boa fé e 20 anos se for de má fé, e que a A. adquiriu a Almas apenas em 24 de Setembro de 2004, conforme escritura de cisão junta aos Autos na PI, tornava-se necessário comprovar a posse contínua dos antepossuidores e da Recorrida, até ao momento em que é reclamada a servidão por usucapião. 1296° CC. 28. Não se crê que essa prova tenha sido feita uma vez que a resposta ao artigo 10° da BI apenas atesta que a passagem existe há mais de 50 anos e não que durante todo esse tempo tenha sido utilizada pelos antepossuidores da Almas de forma ininterrupta. Da resposta ao artigo 11º da BI extrai-se até que os antepossuidores da Almas passavam por ali apenas para o desenvolvimento da extracção de sal, e que não ocorre desde 1995 conforme Doc. 10 junto com a Contestação e os vários depoimentos. 29. "Os sinais permanentes a que se refere o artigo 1548° nº 2 do CC têm de ocorrer continuamente, sem hiatos (RC 20-3-1990 BMJ 395°-674). 30. Não foi também alegado pela A. a utilização contínua, que não se satisfaz com as expressões "sempre" contidas nos artigos 11 ° e 15° da BI. Na verdade, a passagem pode ter sido "sempre" utilizada por pessoas, incluindo os proprietários da Misericórdia mas foi de forma descontínua, ou seja com hiatos de tempo pelos proprietários da Almas, sendo estes que reclamam a constituição da servidão por usucapião. E mesmo que não seja alterada a matéria de facto (Ponto 16 da Sentença) tais factos referem-se á existência da passagem em si, mais concretamente aos sinais visíveis e não à sua utilização. 31. Os artigos 13° e 14° da Base Instrutória não constam dos Factos Provados, constando erradamente da Sentença como Pontos 19 e 20 e não são aptos a fundamentá-la. 32. Não foi também alegado que a A. ou os antepossuidores das Almas utilizavam a passagem na convicção de exercerem um direito próprio. 33. Basta relacionar os vários elementos de prova dos autos para concluir que a passagem não era utilizada pelos proprietários da Almas há pelos menos 11 anos (de 1996, ultimo ano de extracção de sal a 2007) pelo que se conclui não estarem presentes todos os pressupostos que permitem constituir a servidão por usucapião, nomeadamente a utilização contínua do caminho por parte da Recorrida e muito menos com a amplitude pretendida e que foi sentenciada (pessoas e viaturas ligeiras e pesadas). 34. Ainda que o Tribunal a quo tenha desvalorizado a prova produzida pela Recorrente que sustentava as consequências da constituição ou reconhecimento da servidão tal como era configurada pela Recorrida e veio a final a decidir (passagem não só de pessoas como de viaturas ligeiras e pesadas) que a servidão apenas trazia "desvantagens" à Recorrente, a verdade é que, atenta a configuração e o rigoroso controlo da exploração da Recorrente por várias entidades, estamos perante riscos consistentes que podem determinar o encerramento da exploração de piscicultura da Recorrente. 35. Entendemos, salvo o devido respeito que representaria sempre, abuso de direito, que se invoca, reconhecer ou constituir uma servidão com a amplitude da que foi decretada quando durante 8 anos foi criada na Recorrente, pelas circunstancias referidas, a convicção da inexistência de qualquer ónus ou encargo sobre o prédio. 36. Porque o legislador valoriza ambos os direitos de propriedade em causa é que o artigo 1551º do CC estabelece que o proprietário poderá subtrair-se ao encargo de ceder passagem, adquirindo o prédio encravado pelo seu justo valor. Estabelece ainda o artigo 1554° do CC que, pela constituição de servidão de passagem é devida indemnização correspondente ao prejuízo sofrido. 37. Como consequência a entender-se decretar a servidão legal deveria ter sido julgado procedente o Pedido Reconvencional deduzido nos termos em que foi requerido. 38. Foram violados por erro de interpretação os artigos 334°, 376°, 1543°, 1548° nº 2, 1550°, 1551º do CC, 712° n° 4, 611 e 201° do CPC, 19° n° 1 e 2 b) e 8° o) e z) da Resolução Conselho Ministros 182/2008.” Nas alegações complementares formulou as seguintes conclusões: “1. Para aferir da consonância do primeiro com o segundo depoimento da testemunha A… a Recorrente apenas se pode socorrer das partes do primeiro depoimento que foi apreensível na primeira gravação e que reproduziu nas suas Alegações, e do Despacho sobre a Matéria de Facto. E da comparação destes dois registos a Recorrente não pode deixar de notar inúmeras contradições e incongruências. 2. Apesar de, alegadamente ter 80 anos, conhecer aquelas Marinhas, segundo referiu, há 60 anos, e de constarem dos Autos inúmeros mapas a cores e fotografias aéreas em tamanho razoável do local, a verdade é que, como consta do registo do segundo depoimento, a testemunha não conseguiu sozinha identificar nenhuma das marinhas em questão, Gaifão, Misericórdia ou Almas. 3. Da Resposta à Matéria de Facto consta que a testemunha era arrendatária do Gaifão desde 1982 sendo certo que do registo do segundo depoimento ficou claro que apenas "tomava conta" dessa marinha e nunca situou tal facto apesar de ter dito que afinal conhecia as Almas há 60 anos porque lá ia visitar amigos. 4. Da Matéria de Facto Provada também consta que a testemunha terá dito que lhe retiraram a chave do portão quando do segundo depoimento ele afirma que entregou não a chave mas o comando. 5. Foram inúmeras também as contradições da testemunha durante o segundo depoimento como seja a definição das condições do "caminho" com início no portão da Recorrente e a largura do mesmo, e não ter reconhecido nos mapas e fotografias o local. 6. Pelo que o depoimento da testemunha não deve ser tido em conta já que o seu regime não obedeceu ao previsto no artigo 638°, n° 1 do CPC. 7. Mas a não se entender assim suscita o registo do segundo depoimento as seguintes Alegações complementares: a) Artigos (6º, 37° e 42° da BI Ficou provada a existência de outro caminho. Disse a testemunha, "Tem início na Estrada das Morgadas ... atravessa cinco ou seis propriedades ... também dá para as Almas" Mantém as conclusões das Alegações. b) Artigo 7° da BI Mantém a conclusão das Alegações pela imprecisão e contradição das suas afirmações sobre a largura e condições do caminho. c) Artigos 11°, 12º e 19°, 30° e 31° da BI Mantêm-se as conclusões referidas nas Alegações. d) Artigo 33° da BI A testemunha apenas adiantou alguma coisa porque disse que "iam para lá namorados" dando a entender que a Misericórdia esteve abandonada. e) Artigo 44° da BI Deve ser dado como provado tal como se referiu nas Alegações em função até do depoimento da testemunha que disse: "O Sr. Artur que é dono da P… disse ao Sr. Eng. na presença da Advogada do Sr. Eng. que podia entrar das 8h00 às 5h00". ÂMBITO DO RECURSO – DELIMITAÇÃO QUESTÃO PRÉVIA Importa referir que não nos iremos pronunciar quanto à questão da inaudibilidade do depoimento da testemunha Aires Ferreira, apesar de constar da transcrição das alegações atrás consignada, por já ter sido objecto de decisão da anterior relatora que anulou o depoimento e determinou a sua repetição, decisão que foi já devidamente cumprida. Por outro lado, nas alegações complementares, invoca a recorrente diversas “contradições e incongruências” alegadamente existentes entre o primeiro e o segundo dos depoimentos da testemunha A… entendendo, em consequência do que, “o depoimento da testemunha não deve ser tido em conta já que o seu regime não obedeceu ao previsto no artigo 638°, n° 1 do Código de Processo Civil”. Labora, todavia a recorrente num evidente equívoco. É que nos autos não existe um primeiro depoimento, mas apenas o segundo. Tendo o primeiro sido declarado nulo, nos termos da decisão da anterior relatora, transitada em julgado e, aliás, já cumprida, o mesmo deixou de existir para efeitos de reapreciação da prova, por este tribunal, da visada matéria de facto. Efectivamente, sendo a reapreciação feita com base na gravação do depoimento, dado que a primeira foi declara nula porque inaudível, apenas a segunda existe e pode ser considerada. Pelo referido, no elenco das questões a resolver e que de seguida se indicam, não serão referenciadas. Face às conclusões formuladas, as questões submetidas à nossa apreciação consistem em saber: 1- Se deve ser ordenada ampliação da matéria de facto adicionando-se à base instrutória o alegado nos artigos 10º, 27º, 34º, 39º, 53º e 73º a 78º da contestação; 2- Se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto no que tange à respostas aos artigos 3º, 6º, 7º, 10º, 11º, 12º, 19º, 20º, 30º, 31º, 33º, 37º, 44º, 45º, 46º e 47º; 3 – Omissão na decisão sobre a matéria de facto, como provados, dos factos perguntados nos artigos 13º e 14º e sua inclusão na sentença nos factos provados; 4 – Se a servidão se constituiu por usucapião a favor do prédio da A.; 5 – Se a constituição ou reconhecimento da servidão configura abuso de direito; 6 – Se deve proceder o pedido reconvencional. Como vem pedida a ampliação da base instrutória e a alteração da decisão da matéria de facto, analisemos de imediato esta questão, antes mesmo de elencar os factos provados. 1- Se deve ser ordenada ampliação da matéria de facto adicionando-se à base instrutória o alegado nos artigos 10º, 27º, 34º, 39º, 53º e 73º a 78º da contestação. Os artigos visados são do seguinte teor: 10º. A R. candidatou-se também através do IFADAP a fundos para construir o estabelecimento de piscicultura que detêm, estando incluídas nesse projecto as Marinhas “Misericórdia” e “Chamburguinha”, também propriedade da R. 27º. O Sr. Aires já trabalhou até para a R. e a relação de confiança existente determinou a permissão de entrada pelo aludido portão quando vai ao “Gaifão” porque evidentemente lhe é favorável o uso de um caminho em boas condições e o aparcamento da viatura em local vedado. 34º. Quando a R. adquiriu a “Misericórdia” a “Almas” estava, como ainda está com a aparência de abandono. 39º. No dia 19-12-01 a R. assinou com o IFADAP o contrato subjacente ao Projecto nº 2001.54001076.4, anteriormente apresentado a esta Entidade, através do qual lhe foram concedidos apoios, mas também com sujeição às obrigações constantes deste documento. (Doc. 4). 53º. O que a A. pretende ao instaurar a presente acção é poder utilizar um caminho em bom estado e com largura suficiente para passarem viaturas, para usufruir de uma obra e um investimento que foi exclusivo da R. e para o qual não participou. 73º. A exploração piscícola da R. é regularmente visitada por veterinários, Delegado de Saúde, DGP e outras Entidades que controlam as condições de higiene e o cumprimento de inúmeras prescrições cujo incumprimento pode implicar a suspensão da actividade e revogação da licença e o reembolso dos Fundos adiantados pelo Estado. 74º. O uso que a A. pretende fazer do caminho, por qualquer pessoa, a qualquer hora e por viaturas ligeiras ou pesadas, implicando o atravessamento de toda a área de exploração da R. cria-lhe inúmeros problemas. 75º. Desde logo problemas de segurança sendo extremamente fácil qualquer pessoa furtar peixes ou equipamentos ou contaminar os tanques, já sem falar que o que a A. pretende sem que até agora o tenha conseguido é concorrer com a R. na mesma actividade. 76º. Depois, pelas poeiras levantadas com o incremento da circulação de pessoas e viaturas, problemas de doenças nos peixes e também contaminação das águas. 77º. Com a agravante de ser impossível, detectar, de entre várias pessoas que usam livremente o caminho, quem possa ter praticado qualquer dos actos descritos. 78º. A exploração da R. está avaliada neste momento em cerca de cinco milhões de euros. Estabelece o art. 511º, nº 1 do C.P.C. que “o juiz, ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida.” O que está em causa nesta acção é o pedido de reconhecimento da existência da servidão de passagem, constituída por usucapião, a favor do prédio da A. sobre o prédio da Ré ou a sua constituição em caso de improcedência daquele pedido e, neste último caso, o reconhecimento do direito da Ré à aquisição do prédio da A.. Parece-nos inquestionável que o nosso ordenamento jurídico apenas faz depender a constituição da servidão do encravamento do prédio [3] ou da sua insuficiente comunicação com a via pública, excessivo incómodo ou onerosidade das obras para constituição da comunicação [4], e não da sua exploração, produtividade ou viabilidade económica. Por outro lado, a lei reconhece o direito de afastamento da servidão aos proprietários de quintas muradas, quintais, jardins ou terreiros adjacentes a prédios urbanos [5], não fazendo depender o seu exercício do valor, mesmo relativo, de qualquer dos prédios (serviente e dominante). Este direito, igualmente potestativo, apenas opera em relação à constituição legal da servidão por decisão judicial ou administrativa e não quando a sua constituição tenha ocorrido por usucapião. Assim sendo e tendo por matriz o estabelecido no transcrito art. 511º, nº 1 do C.P.C. e que o direito de constituição da servidão legal de passagem é um direito potestativo que assiste ao proprietário do prédio encravado ou com acesso insuficiente à via pública, parece evidente que o alegado nos artigos referenciados da contestação é manifestamente irrelevante para a decisão, seja qual for a solução plausível. É, efectivamente irrelevante para a decisão saber: - se o estabelecimento de piscicultura da Ré foi constituído com fundos estatais ou próprios e quais as condições impostas pelo financiador; - qual a razão porque a Ré permitiu que o Sr. Aires entrasse pelo portão para aceder ao “Gaifão”; - qual o estado em que estava o prédio da Ré aquando da sua aquisição e obras que ali realizou; - se o que a A. pretende é utilizar um caminho em bom estado usufruindo do investimento da Ré; - se a exploração da Ré é regularmente visitada por diversas entidades controladoras do regular funcionamento do estabelecimento; - quais os perigos que hipoteticamente podem advir para a Ré e sua exploração piscícola, da utilização da passagem pela A.; - ou qual é o valor comercial da exploração da Ré. Pelo referido, tratando-se, como se trata, de matéria sem qualquer relevância ou mesmo influência na decisão, não deveria, como não foi, ser levada à base instrutória, termos em que o recurso terá que improceder nesta parte. 2- Se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto no que tange à respostas aos artigos 3º, 6º, 7º, 10º, 11º, 12º, 19º, 20º, 30º, 31º, 33º, 37º, 44º, 45º, 46º e 47º. No que concerne às possibilidades de alteração pela Relação da decisão da matéria de facto, está sobejamente referido e o próprio legislador o esclarece no preâmbulo do DL 39/95 de 15/02, que a reapreciação da prova na 2ª instância visa “apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”, não se tratando, de forma alguma, de um segundo julgamento, e não subverte o princípio da livre apreciação da prova ínsito no art. 655º do C.P.C. [6]. Por outro lado, é seguramente o juiz da 1ª instância quem está em melhor posição para apreciar a prova, não só porque o pode fazer no seu conjunto, como e sobretudo, porque a imediação da prova testemunhal lhe permite uma apreensão mais consentânea com a realidade já que não se limita àquilo que, passe a expressão, “sai da boca da testemunha”, mas também à forma como o diz, aos olhares que lança e a quem os dirige, à sua postura, ao “facies”, etc. permitindo-lhe ainda intervir na forma como a pergunta é feita, impedindo, por exemplo, as perguntas capciosas e sugestivas e mesmo formulando as perguntas que se lhe afiguram pertinentes para o seu esclarecimento e apreensão da factualidade e formação da sua convicção. “Veja-se o que diz Figueiredo Dias, em entrevista ao Boletim do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, nº 21, Junho de 2002: «Não são infalíveis os juízes de primeira instância, nem os de segunda, nem os da jurisprudência suprema... erros judiciários sempre existiram e sempre existirão, nada pode garantir à partida a infalibilidade da justiça, nomeadamente em matéria de facto. ...Na apreciação da matéria de facto o tribunal de primeira instância está em melhores condições de não cometer erros do que qualquer tribunal de recurso, com gravação ou sem ela, com filmagem ou sem ela».” [7] É certo que poderia este tribunal renovar, pelo menos, alguns dos meios de prova produzidos na 1ª instância, nos termos do art. 712º, n.º 3 do Código de Processo Civil. Todavia, não só esta faculdade, de acordo com aquele preceito, apenas é permitida quando tal se mostre “absolutamente” indispensável à descoberta da verdade, como também nunca o depoimento seria prestado da mesma forma. Malgrado as referidas condicionantes, face ao imperativo legal, não pode este tribunal eximir-se à requerida, mas sempre condicionada e limitada, reapreciação da prova. Vejamos então. Invoca a recorrente na conclusão nº 7 que «A…, que referiu depor de forma "sincera e isenta não revelando qualquer interesse no despacho em causa" foi outorgante na escritura de cisão e constituição da Recorrida e foi nomeado vogal do Conselho de Administração desta. Sendo administrador ou pelo menos accionista, não poderia depor como testemunha, pelo que o seu depoimento é nulo porque influenciou a resposta á matéria de facto e influiu na decisão ora recorrida.» Dir-se-á a este propósito que a questão em causa deveria ter sido suscitada no tribunal “a quo” e não em sede de recurso, já que se trata de questão nova, sendo certo que os recursos visam apenas a reapreciação de questões já decididas [8], não comportando a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal recorrido. De todo o modo se dirá que a circunstância do visado ser accionista da A. não constitui impedimento a que depusesse como testemunha e nem mesmo sendo administrador o constituiria por si só. Apenas estaria impedido se pudesse depor como parte, ou seja, se tivesse poderes societários para representar e obrigar a A., circunstância que não é, sequer, invocada. Artigo 3º da base instrutória. Pretende a recorrente que se altere a resposta de “provado” dada ao art. 3º da base instrutória, para “não provado” com o argumento de que nenhuma testemunha foi inquirida a esta matéria. E, efectivamente, de acordo com o que consta das respectivas actas, não foi indicada qualquer testemunha a este quesito. Essa omissão, todavia, não é fundamento bastante para que o tribunal considerasse tal matéria como não provada. É que tal factualidade pode ter resultado do depoimento das testemunhas quando inquiridas à matéria de outros artigos da base instrutória, ou ser resultante de documentos juntos aos autos. Não cabe a este tribunal, como já referimos, reanalisar toda a prova produzida procedendo à audição de todos os depoimentos, fazendo, por assim dizer, um novo julgamento para averiguar se a convicção do julgador “a quo” materializada naquela resposta de “provado” a este artigo, teve ou não apoio na prova produzida. E o que resulta da fundamentação da decisão, é que, embora não tenha sido indicada qualquer testemunha a esta matéria, o facto foi referido. Consignou-se na referida fundamentação: «J…, director de gestão da APSS, que prestou um depoimento muito credível, rigoroso, desinteressado e mostrando conhecimentos dos factos em virtude da sua profissão. Esta testemunha refere não ter qualquer dúvida quanto à existência do dito caminho que se inicia na Estrada da Morgada, desenvolve-se entre a extrema poente da Misericórdia e a extrema nascente do Gaifão, prosseguindo em direcção à Marinha das Almas, esse caminho faz a ligação para a Marinha das Almas e, desde sempre, foi utilizado pelas autoridades públicas, quer a pé quer com veículos, constitui mesmo o único acesso, desde que o rio ali deixou de ser navegável.» Dir-se-á que, no que tange à inavegabilidade do rio Sado naquele local (que é o que importa), é a própria recorrente quem a aceita no art. 6º da tréplica, ainda que limitada à maré baixa. Por estas razões e não cabendo a este tribunal proceder à audição de toda a prova gravada, mantém-se inalterada a resposta de “provado” dada à matéria do art. 3º. Artigo 6º da base instrutória. Perguntava-se aqui: «o único acesso da propriedade da autora à via Pública fez-se desde sempre, através de uma passagem ou caminho que procedendo da Estrada da Morgada, seguia no sentido norte/sul sobre o prédio da ré, atravessando a parte norte deste, pela sua estrema poente, até ao prédio da autora, tendo de permeio as marinhas assinaladas na planta cadastral com os números 66 e 69?» O tribunal respondeu: «Provado que o acesso da propriedade da Autora à via pública fez-se, desde sempre, através de uma passagem ou caminho que procedendo da estrada da Morgada, seguia no sentido Norte/Sul sobre o prédio da Ré, atravessando a parte norte deste, pela sua extrema poente, até ao prédio da Autora tendo de permeio as marinhas assinaladas na planta cadastral com os números 66 e 69.» Como se vê trata-se de uma resposta restritiva divergindo da pergunta feita apenas quanto ao vocábulo “único” constante da pergunta mas não consignado na resposta. Resulta desta resposta que o acesso em causa não terá sido, ou poderá não ter sido, o único. Esta resposta restritiva vai assim ao encontro dos óbices aventados pela recorrente nas suas alegações: «A testemunha C… disse, (11:26:05 a 11:42:03) referindo-se à existência de outros caminhos, "A pé é preciso passar por outras propriedades". A testemunha J… disse (12:03:32 a 12:07:24), "havia outro caminho mas era a pé". A testemunha V… disse sobre a existência de outros caminhos (14:31:04 a 15:25:40) "Na altura haviam outros caminhos que iam dar ás Almas" O mesmo referiram outras testemunhas, embora não indicadas ao artigo, pelo que a resposta deveria ter eliminado a expressão "desde sempre".» Refira-se que, a testemunha C… disse também que, “caminho de carro só existe aquele”, não existe outro acesso e que fisicamente não é possível o acesso de carro por outros sítios. Acrescentou ainda que o seu pai, que para além de ter explorado as Almas em 1977 durante um ano, fazia também o transporte do sal produzido por outras pessoas, e fazia-o sempre por aquele caminho. E a testemunha V… esclareceu que esses outros caminhos eram quando as pessoas passavam a pé, mas depois começaram a vedar. E reconheceu, aliás, que para ir de carro para a Marinha das Almas tem que se entrar pela P…. Por outro lado, como se vê da fundamentação da decisão da matéria de facto (o que confirmámos na audição das gravações) diversas foram as testemunhas que referiram sempre ter sido este o único acesso (Aires Fonseca – afirmando que a Marinha das Almas não confronta com a via pública, desde sempre os antepossuidores da Autora e todos os interessados que se dirigiriam a essa marinha utilizavam esse caminho para entrarem e saírem dessas marinhas, o que fizeram sempre que necessitavam de ali se deslocar…; C… – afirmando de forma peremptória que sempre e apenas efectuaram o transporte de sal por carro e servindo-se do caminho, bem demarcado no terreno, que procedendo da Estrada da Morgada desenvolvia…”; J… – Esta testemunha refere não ter qualquer dúvida quanto à existência do dito caminho… e, desde sempre, foi utilizado pelas autoridades públicas, quer a pé quer com veículos, constitui mesmo o único acesso, desde que o rio ali deixou de ser navegável.; J… - relatou a existência de um caminho nas extremas da Marinha que actualmente pertence à Ré, o qual era utilizado pelos antepossuidores da A. e por terceiros que exploraram esse prédio…;) [9] A testemunha A… disse e repetiu por diversas vezes que só existe aquele caminho, que não há outro caminho para as Almas. Esclareceu que só a pé é que se pode passar por outro lado, por quatro ou cinco terrenos, mas que agora está tudo cultivado. A resposta restritiva em causa está, por conseguinte, em perfeita consonância com a generalidade da prova produzida e, por isso, a mantemos. Artigo 7º da base instrutória. Perguntava-se: «Esta passagem tem a largura de cerca de três metros e o comprimento aproximadamente de 300 metros?» O tribunal respondeu: «Provado apenas que actualmente essa passagem apresenta uma largura inferior à que tinha anteriormente.» Entende a recorrente que a resposta deveria ser de “não provado” porquanto «em bom rigor a testemunha indicada a este artigo C… (11:26:05 a 11:42:03) não prestou qualquer esclarecimento concreto e objectivo sobre estes factos». Porém, como consta da acta de julgamento, à matéria deste artigo foi também inquirida a testemunha A…. A testemunha V… disse que, tal com o está o caminho, não sabe como é que podia passar um camião, donde se infere que estará mais estreito ou com obstáculos uma vez que a generalidade das testemunhas da A. foram peremptórias na afirmação de que o sal produzido nas Almas, quando, há cerca de 40 anos deixou de ser transportado por barco, passou a ser transportado por camião. De qualquer forma a resposta é tão vaga que dela nenhuma consequência pode ser extraída a não ser que a passagem já foi mais larga, não se sabendo em que medida (metros, centímetros, milímetros?). Mantém-se, pelo referido a resposta dada pelo tribunal “a quo”. Artigo 10º da base instrutória. É do seguinte teor o artigo em causa: «A passagem existe, com permanência e sem interrupção há mais de 50 anos?», tendo a resposta sido «provado». Argumenta a recorrente que «Apesar de nenhuma testemunha depor à matéria do artigo 10° este artigo foi considerado provado na totalidade julga-se que, sustentado nos documentos existentes no Processo. Parece-nos porém que, se tais documentos podem demonstrar a referência a um caminho ou passagem, tal não é suficiente para se dar como provadas as características de permanência e não interrupção, pelo que a resposta deve ser alterada nesta medida.» O que se pergunta é se a passagem física existe há mais de 50 anos, e “a contrario” se alguma vez deixou de existir fisicamente no terreno. Ora, a existência do caminho resulta com clara evidência dos documentos juntos aos autos, como a recorrente também reconhece. Sendo os documentos datados de 1985 a 2007 (fls. 263 e segs., 94) e constando em todos eles, é claro que tal passagem existe pelo menos desde 1985. Mas a testemunha C… referiu que já no ano de 1977 o seu pai extraiu o sal na Marinha das Almas, servindo-se da passagem em causa. Como consta da fundamentação da decisão de facto, também a testemunha «J…, que exerceu funções no Instituto Geográfico Português, analisou e confrontou a cartografia, plantas e extractos dos ortofotomapas junta aos autos, tendo afirmado de forma isenta e desinteressada que, pelo menos, desde o ano de 1950, constata que em todas as plantas e cartas quer do Instituto Nacional Geográfico quer do Instituto Geográfico do Exercito está devidamente assinalado um caminho com grande expressão física no terreno e com marcas bem reveladoras em toda a sua extensão, revelando com segurança que, pelo menos, desde o ano de 1950 o dito caminho sempre se manteve. A testemunha identificou o caminho em questão na cartografia junta aos autos, nomeadamente a fls. 80, 85, 266, 268 a 272 a 294, tal caminho tem inicio na Estrada da Morgada desenvolve-se pela extrema poente da Marinha da Misericórdia, orientado no sentido da Marinhas ns. 66 e 69 até a Marinha das Almas.» Consignou-se também a propósito do depoimento da testemunha J…: «Confrontado com os documentos juntos a fIs. 265 a 294, identificou o dito caminho e afirma que o mesmo é referenciado, pelo menos, desde o ano de 1955, em toda os documentos cartográficos do Instituto Nacional de Geografia e do Instituto Geográfico do Exercito, com grande expressão física, acabando por dizer que está convencido que se trata de um caminho público. Tal caminho sempre esteve bem demarcado sendo utilizado sem qualquer impedimento ou condição.» [10] Está, por conseguinte, a resposta dada de acordo, não só com os documentos juntos aos autos, como com o depoimento das sobreditas testemunhas (a cuja audição integral procedemos), detentoras, aliás, de conhecimentos específicos na área da cartografia. Mantemos por isso a resposta dada. Artigo 11º da base instrutória. «Para o desenvolvimento da extracção de sal sempre os antepossuidores da Autora, por si ou por interposta pessoa, passaram pela dita passagem, a qualquer hora a pé e com veículos ligeiros ou pesados sem pedir autorização a quem quer que fosse». Discorda a recorrente apenas da utilização do vocábulo “sempre” pugnando para que seja retirado da resposta dada, donde se conclui que aceita a demais factualidade aqui consignada. C… referiu que desde 1977, quando o pai explorou as Almas o sal foi sempre transportado por aquele caminho. É certo que a testemunha M… referiu que há 30/40 anos (“trinta ou quarenta anos p’ra frente…”, na sua expressão) o sal era transportado por barco, mas que depois passou a ser feito apenas pelo caminho em causa para cuja conservação inclusive utilizavam “jorra” (restos do carvão dos barcos). Acrescentou ainda que passavam por ali carros “sempre, sempre”. Também Aires Ferreira referiu, a instâncias da ilustre mandatária da recorrente, que antigamente tiravam o sal com barcos, “depois esqueceram-se disso” arranjaram o caminho e passavam lá os camiões carregados de sal. Mas, como consta da fundamentação da decisão da matéria de facto, a convicção do tribunal “a quo” quanto a esta matéria assentou também no depoimento da testemunha José Reis (cfr. nota 9) o qual, como ali se refere, conhece «bem o local e mora nas imediações há cerca de 32 anos, relatou a existência de um caminho nas extremas da Marinha que actualmente pertence à Ré, o qual era utilizado pelos antepossuidores da A. e por terceiros que exploraram esse prédio (e até pela população, concretamente pescadores) que por ali passavam continuadamente quer a pé quer com camiões para acederem às Almas. Mais acrescentou que também um tio da testemunha explorou a marinha das Almas e sempre passava pelo dito caminho com os camiões, em que houvesse qualquer oposição a essa passagem até que a Ré adquiriu o prédio e colocou um portão no inicio do caminho que mantém fechado.» Importa ainda referir que do vocábulo “sempre” não resulta qualquer exclusividade nem intemporalidade na utilização daquela passagem para o transporte do sal. Mantém-se, pois, a resposta em causa. Artigo 12º da base instrutória. Julgou o tribunal provado que a utilização da passagem nos termos referidos na resposta ao artigo 11º ocorria «Há mais de 50 anos». Refere a recorrente que «Nenhuma das testemunhas indicadas aos ditos artigos comprovou a utilização da passagem "Há mais de 50 anos" e por esse motivo o artigo não devia ter sido declarado Provado.» Mas com todo o respeito o argumento não é suficiente. Vale aqui o que deixámos dito a propósito do art. 3º da base instrutória. Não é a simples circunstância de nenhuma das testemunhas indicadas para depor à matéria deste artigo não ter referido o facto que impõe que o tribunal julgue “não provada” a matéria ali questionada. Podem, não só, outras testemunhas terem-no reportado, como a convicção do tribunal ter resultado de outros elementos de prova e, seguramente que resultou da conjugação de todos eles. Mas, como se disse, não compete a este tribunal proceder à audição de todos os depoimentos para averiguar se alguma testemunha se referiu ou não ao facto. Mas se, como relatou a testemunha C… quando o seu pai, em 1977 explorou a Marinha das Almas na extracção de sal, o transportou por carro utilizando a passagem em causa e se a passagem está assinalada nos mapas desde pelo menos 1955, como atrás se referiu, é lógico que seria utilizada, se não sempre, pelo menos algumas vezes por quem fazia a exploração de sal na Marinha das Almas. E não é o facto de em tempos o transporte, se não de todo, mas pelo menos de parte, ser feito de barco que impõe resposta diversa da que foi dada. Reportando-se o perguntado ao art. 11º, no mesmo não é visado específica nem exclusivamente o transporte do sal, mas o “desenvolvimento da actividade de extracção de sal”. Não se descortinam, por isso, razões para alterar o aqui decidido. Artigo 19º da base instrutória. Questionava-se neste artigo: «Apesar disso, até Março de 2006, a ré mantinha o portão aberto, não existindo qualquer impedimento à entrada dos colaboradores da autora, seus representantes legais ou trabalhadores.» A locução “apesar disso” refere-se à matéria referida e provada nos artigos anteriores (17º e 18º) [em 2001 a Ré efectuou obras na Marinha da Misericórdia e, nessa altura, além de ter alterado a configuração física da propriedade, vedou-a e colocou um portão de ferro (até então inexistente) no lugar onde a passagem existente na sua propriedade comunica (desemboca) com a Estrada da Morgada]. Decidiu o tribunal que, relativamente a este artigo 19º se provou apenas que «inicialmente a Ré mantinha o portão aberto não existindo qualquer impedimento à entrada dos colaboradores da Autora, seus representantes legais ou trabalhadores.». Referiu a testemunha J… que numa primeira fase o portão não estava fechado «mesmo com o portão podíamos entrar e depois fecharam». É certo que do seu depoimento resulta que utilizou aquela entrada para se dirigir às instalações da Ré. Mas a conclusão que daqui se retira é óbvia. Se o portão não estava fechado [11], qualquer pessoa podia entrar, quer para se dirigir às instalações da Ré, quer a outro local, nomeadamente, sendo os colaboradores da Autora, seus representantes legais ou trabalhadores, para se dirigirem à Marinha das Almas ou até, porque não, às instalações da Ré. Não tendo a Ré demonstrado que não estando o portão trancado e sendo, como resulta da prova, permitida a passagem de quem quer que fosse, a entrada estava, todavia, interdita aos colaboradores da Autora, seus representantes legais ou trabalhadores, é óbvio que a conclusão é a de que não existia qualquer impedimento à entrada destes, com o se respondeu. Mantemos, por isso a resposta dada pelo tribunal “a quo”. Artigo 20º da base instrutória. Julgou o tribunal provada a matéria aqui questionada, com excepção da localização temporal (perguntava-se se teria sido em Março de 2006): «Provado apenas que, a dada altura, o Administrador da Autora, quando pretendia dirigir-se à sua propriedade pelo caminho que desde sempre foi utilizado para o efeito foi confrontado com o portão fechado e impedido de aceder ao caminho e à sua propriedade.» Alega a recorrente que não tendo nenhuma testemunha afirmado ter directo conhecimento do facto, a resposta deveria ter sido “não provado”. Ora, provou-se que inicialmente não existia qualquer portão e que durante algum tempo depois de ter sido colocado o mesmo foi mantido aberto. É óbvio que, tendo sido fechado, a passagem passou a estar travada para quem quer que fosse, a não ser que fosse especificamente autorizado pela recorrente. Obviamente que o referido administrador da A. ficou, também ele, impedido de aceder ao caminho e, por ali, à propriedade desta, sendo certo que a correspondência trocada entre as partes e junta aos autos demonstra, à saciedade, que a Ré não permitia a entrada de quem quer que fosse que tivesse como destino a Marinha das Almas. Aliás, a testemunha A… referiu que o Sr. A… disse na sua presença que o Sr. engenheiro podia entrar apenas das 8 às 5. Mantemos, por isso a resposta dada. Artigo 30º da base instrutória Perguntava-se: "Qualquer que seja a actividade desenvolvida pela autora na marinha, será sempre necessária a utilização de meios de transporte, designadamente veículos automóveis ligeiros e pesados, para transportar o que ali se produza." Julgou o tribunal provada esta matéria. Mas contrapõe a recorrente: «Tendo ficado provado que a actividade de extracção de sal deixou de ser viável e que a A. embora pretendesse exercer a actividade de piscicultura viu indeferido o pedido de licença (artigo 23° da BI considerado provado e F) da Matéria Assente) e sem que tenha sido sequer alegada outra funcionalidade económica para a marinha Almas, consideramos excessiva a resposta a este artigo quando dá como assente que será sempre necessária a utilização de veículos ligeiros ou pesados por parte da Recorrida. Por outro lado, dos documentos cartográficos e plantas juntos aos Autos só foi valorizada a constatação de um caminho. Não foi no entanto valorizada a classificação dessa passagem que é clara na Carta Militar (folha onde está assinada a parcela 70) como sendo um carreteiro ou seja caminho para atravessar a pé. Por todos estes motivos consideramos que a resposta ao artigo 30° deve ser alterada para "Não Provada". Mas, com todo o respeito, estas objecções não têm o mínimo fundamento e estão desfasadas dos nossos dias. Estamos no século XXI, na era da mecanização. Qualquer actividade económica minimamente viável tem que recorrer à utilização de máquinas e vai longe o tempo em que as mercadorias eram transportadas às costas, de burro ou por qualquer outro meio não mecânico. Cremos que o invocado, por tão destituído de fundamento, não merece que despendamos energias e tempo a demonstrar a ausência de razão da recorrente. Mantemos, pois a resposta dada. Artigo 31º da base instrutória Julgou o tribunal provado o art. 31º onde se questionava se «a recusa da ré em permitir a passagem à autora através do caminho existente, por um lado, e a inexistência de qualquer outro acesso entre a propriedade da autora e a via publica, por outro, inviabilizam a exploração económica da propriedade da autora, trazendo-lhe prejuízos.» Não concordando, pretende a recorrente que a resposta seja “não provado” remetendo para os argumentos aduzidos a propósito dos arts. 6º e 29º, acrescentando que «nenhuma das testemunhas indicadas a este artigo nem qualquer das outras especificou que prejuízos resultarão para a A. da inviabilidade de utilizar a passagem, quando relacionadas com a inviabilidade de explorar economicamente o prédio.» Por nossa parte remetemos também para o que atrás já dissemos. Todas as testemunhas foram unânimes no sentido de ser este o único acesso com veículos automóveis e, obviamente, com máquinas. Por isso, dependendo qualquer actividade minimamente viável da utilização destes meios, a resposta dada pelo tribunal impõe-se por si só. Por outro lado, foi referido pelas testemunhas e vê-se pelas fotografias juntas aos autos, que a propriedade da A. apresenta um rombo. Para a sua reparação e utilizando o caminho aqui em causa, a testemunha C…, contratado pela A., e utilizando o comando que a Ré tinha entregue à testemunha A…, levou para ali a sua “máquina de rastos” num camião porta máquinas. Porém foi intimado pelo administrador da Ré de que não permitia a passagem e concedeu-lhe o prazo de 24 horas para passar com a máquina por aquele caminho que era o único local que permitia tal passagem. A resposta do tribunal “a quo” foi, assim, a adequada e a mantemos. Artigo 33º da base instrutória Pretende a recorrente que se altere a resposta de “não provado” dada a este artigo, dando-se assim como provado que “quando a ré comprou a "Misericórdia", esta, nomeadamente na parte que confina com a estrada da Morgada, era mato e terra e nenhum caminho de atravessamento da Marinha era especialmente visível”. Argumenta que «a testemunha Viriato (14:31:04 a 15:25:40) que sempre morou na zona referiu lembrar-se que a Misericórdia "tinha aspecto de abandonada" quando foi adquirida pela P... A Testemunha A… (15:26:05 a 16:06:09) relativamente à mesma matéria disse o seguinte, referindo-se à Misericórdia. "Daquilo que me lembro em 1999 estava completamente abandonada ... estava cheia de matagal" Com estes depoimentos que não foram de qualquer forma abalados não se entende porque razão a resposta ao artigo 33° foi "Não Provado" julgando que não há razões para que a resposta não seja alterada para ”Provado". Refira-se, antes de mais, que não descortinamos qual o interesse do estado da “Misericórdia” à data da sua aquisição pela Ré. De facto a testemunha da Ré V… referiu que a Misericórdia “era mais do tipo de abandono” antes da compra pela P… e A… que esta “iniciou as obras de desbravamento daquilo que lá estava, portanto em termos de matagal”. Quanto à visibilidade do caminho nada foi referido embora dos diversos depoimentos resulte que existia e era perfeitamente visível e que a recorrente o alterou e reparou. A testemunha A… apenas referiu que durante o projecto de 2001 a 2003 não viu passar lá ninguém. Não há dúvida pela prova produzida que a Misericórdia estava sem exploração há diversos anos. Como a vegetação espontânea desponta e cresce anualmente e vai ocupando o espaço se não for exterminada, é perfeitamente natural que, não estando a propriedade a ser explorada, a vegetação natural se vá assenhoreando do terreno. Assim e apesar de, como referido, não descortinarmos qualquer relevância para a decisão, por uma questão de adequação à prova e à notoriedade do facto, altera-se a resposta dada a este quesito excepto quanto à visibilidade do caminho, sendo certo que também não se alcança o sentido da expressão “um caminho especialmente visível”. Nesta conformidade altera-se a resposta dada a este artigo nos seguintes termos: “provado apenas que quando a ré comprou a "Misericórdia", esta apresentava vegetação espontânea”. Artigo 37º da base instrutória Alega a recorrente: «Artigo 37° da BI (redacção original) "O acesso da "Almas" à via pública fazia-se através de qualquer caminho que fosse lá dar mas também por um caminho que procedia da estrada da Morgada, 50 metros a jusante do caminho construído pela ré, que tem inicio a partir do primeiro portão da "Misericórdia". Ficou provado o que resultou da resposta ao artigo 6º. Em consequência do que acima se referiu quanto ao artigo 6° deveria ser dado como provado o teor do artigo 37° da BI com a excepção de "50 metros a jusante do caminho construído pela R." por falta de prova. Como o argumento invocado para a pretendida alteração da resposta do tribunal “a quo” foi o aduzido a propósito do art. 6º, igualmente remetemos para o que deixámos dito a propósito deste mesmo artigo e para as razões porque mantivemos aquela resposta tribunal “a quo”. Mantemos, por conseguinte, também a resposta dada a este artigo. Artigo 44º da base instrutória Perguntava-se neste artigo: «A ré, numa perspectiva de boa vizinhança e para facilitar as obras de reparação do muro de maré da "Almas" permitiu à autora atravessar a "Misericórdia" para esse fim exclusivo. " A resposta do tribunal foi “não provado” e pretende a recorrente que se altere para “provado” com o argumento de que «constam dos Autos, nomeadamente dos documentos juntos com a Contestação os Doc. 5 a 9 que consubstanciam as cartas subscritas pela Recorrente e não impugnadas pela Autora que constituem por isso factos indiscutíveis e comprovam o teor deste artigo (artigo 376º do CC). Por esse motivo julga-se também que a resposta a este artigo deverá ser alterada para "Provado". De facto existem nos autos diversos documentos relativos à passagem para a “Almas”. Mas a testemunha C… (operador de máquinas) contratado pela A. para reparar a “Almas” referiu expressamente que entrou utilizando o comando do Sr. A…, que começou a trabalhar e depois teve que parar porque passaram a dificultar-lhe a entrada acabando o administrador da Ré por lhe dar o prazo de 20 horas para retirar a máquina. Com todo o respeito, não se vislumbra aqui nem ela resulta dos documentos juntos aos autos, qualquer “perspectiva de boa vizinhança” nem vontade de facilitar o que quer que seja. A resposta de “não provado” está, por isso em consonância com a prova produzida e a mantemos. Artigos 45º, 46º e 47º da base instrutória Perguntava-se: «45 - o uso que a autora pretende fazer do caminho, por qualquer pessoa, a qualquer hora e por viaturas ligeiras ou pesadas, implicando o atravessamento de toda a área de exploração da ré, cria-lhe inúmeros problemas. 46 - Desde logo problemas de segurança sendo extremamente fácil qualquer pessoa furtar peixes ou equipamentos ou contaminar os tanques. 47 - Depois, pelas poeiras levantadas com o incremento da circulação de pessoas e viaturas, problemas de doenças nos peixes e também contaminação das águas.» O tribunal julgou apenas provado «que a circulação de pessoas e viaturas pelo dito caminho traz desvantagens à exploração da actividade de piscicultura e à segurança e protecção do prédio da Ré», pretendendo a recorrente que, alterando esta resposta, se julgue aquela matéria provada tendo por base os depoimentos das testemunhas A… e A... É certo que tais testemunhas referiram o que a Recorrente aponta. Porém, trata-se de meras hipóteses, de consequências que podem acontecer, mas que também podem não acontecer, de opiniões e não de factos. Diga-se que a testemunha T…, técnico oficial de contas, não tem, com todo o respeito, qualquer qualificação para se pronunciar sobre as consequências que podem advir da utilização daquela passagem. Já a Sr.ª Eng. A… limitou-se a dizer que a utilização da passagem pode causa stress nos peixes com diminuição do crescimento, etc.. Ora, basta olhar para os documentos juntos aos autos para concluirmos que o caminho é apenas contíguo a um dos tanques. Por isso parece-nos evidente que a haver “stress” se limitará aos peixes existentes neste. “Pode haver derrame”, mas também pode não haver e o normal e mais provável é que não haja, e se houver estar-se-á perante um problema de responsabilidade civil. Os furtos de peixe podem acontecer com a passagem dos colaboradores da A. ou sem ela, até porque se pode aceder às instalações a pé por outros locais. Será que a recorrente pretende dizer que serão os administradores e colaboradores da A. a praticar os furtos? Os perigos mais não são que meras hipóteses e os danos só existem depois de ocorrerem. De qualquer forma, trata-se de matéria irrelevante porquanto o direito de passagem a favor de prédio encravado é potestativo cabendo ao prédio serviente, onerado com a mesma, adequar-se de forma a evitar eventuais consequências decorrentes do normal exercício desse direito. Quanto aos danos, se ocorrerem, a questão desloca-se do âmbito do exercício do direito de passagem para o da responsabilidade civil. Em suma, os depoimentos em causa não permitem o convencimento do tribunal nos termos pretendidos. A resposta restritiva dada afigura-se-nos adequada à prova produzida. 3 – Omissão na decisão sobre a matéria de facto, como provados, dos factos perguntados nos arts. 13º e 14º e sua inclusão na sentença nos factos provados. A formulação desta questão deveu-se, seguramente, a lapso e a uma leitura menos atenta da sentença recorrida. Não há dúvida que a omissão foi cometida na decisão sobre a matéria de facto, na qual igualmente se omitiu a resposta ao art. 46º. Consta, porém da sentença: «No despacho proferido no passado dia 2 de Junho consta que foram dados como provados os factos insertos nos artº 12 e 15 e ainda 45 e 47, existe manifesto lapso de escrita, pois, queria dizer "12 a 15" e "45 a 47". Assim impõe-se a rectificação desse erro de escrita revelado através da leitura integral desse despacho, pelo que, nos termos do artº. 249°. do Cód. Civil, o rectifico em conformidade.» Tendo sido rectificada a omissão pelo próprio juiz que a cometeu, nada mais cumpre aqui referir. FUNDAMENTAÇÃO OS FACTOS Vêm provados os seguintes factos (tendo em conta a alteração por nós introduzida): “1 - A autora encontra-se registada com a matrícula nº 507032756 na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa. 2 - A autora é dona e legítima possuidora do prédio denominado "Marinha Almas", no sítio do Faralhão, freguesia Sado, antes freguesia de S. Sebastião, concelho de Setúbal, registada na Conservatória do Registo Predial de Setúbal sob nº 2792 e inscrita na respectiva matriz predial sob o artigo 510. 3 - O referido prédio confronta: a Norte com Marinha Gaifão e Esteiro da Chamburguinha; Sul com esteiro da Morgada; Nascente com Esteiro da Chamburguinha; Poente com Esteiro da Misericórdia e Esteiro da Morgada. 4 - O identificado prédio adveio à propriedade da autora através de um processo de cisão de patrimónios operada na "Sociedad…, Lda." 5 - A Ré é proprietária do prédio rústico denominado "Misericórdia", sito no Faralhão, freguesia Sado, descrito na 2ª. Conservatória do Registo Predial sob o nº, 1150, inscrição G19990611035 - AP. 35 de 1999/06/11, inscrito na matriz predial sob o n°.67, da freguesia de S. Sebastião, confronta a Norte com Terrenos do Domínio Público Marítimo, Sul com Esteiro do Gaifão; Nascente com Coutada da Charneca do Faralhão e marinha Chamburginha, Poente com F…, M… carpinteiro e Marinha do Gaifão. 6 - Em 17 de Outubro de 2006, a Autora requereu autorização para instalar um estabelecimento de culturas marinhas na "Almas do Faralhão", pedido que foi indeferido por despacho de 16 de Março de 2007. 7 - O prédio da autora é o que corresponde na Planta Cadastral ao n°. 70, sendo o da ré o que corresponde na mesma Planta ao número 67. 8 - O prédio da autora não tem comunicação por qualquer parte com estrada, caminho, rua, travessa ou praça pública. 9 - Apesar da propriedade da autora confrontar, parte a Norte, Sul, Nascente e Poente com os esteiros do rio, o certo é que o Rio Sado, ali, devido ao assoreamento do seu leito, já há muitos anos que não é navegável, muito menos o é em maré baixa. 10 - De permeio entre o prédio da autora e a estrada pública existem várias propriedades. 11 - Desde o ano de 1982 que o Sr. Aires tem o gozo e fruição das Marinhas correspondentes aos números 66 e 69 da planta cadastral descritas na Conservatória do Registo Predial de Setúbal sob o n°. 2231. 12 - O acesso da propriedade da Autora à via pública fez-se, desde sempre, através de uma passagem ou caminho que procedendo da estrada da Morgada, seguia no sentido Norte/Sul sobre o prédio da Ré, atravessando a parte norte deste, pela sua extrema poente, até ao prédio da Autora tendo de permeio as marinhas assinaladas na planta cadastral com os números 66 e 69. 13 - Actualmente essa passagem apresenta uma largura inferior à que tinha anteriormente. 14 - A passagem tem "leito" bem definido, o solo encontra-se aí mais compactado, tratando-se de um caminho em "Macadame. 13 - As marinhas 66 e 69 a que se refere a planta cadastral não têm comunicação directa com a via pública, utilizando o mesmo caminho. 16 - A passagem existe, com permanência e sem interrupção há mais de 50 anos. 17 - Para o desenvolvimento da actividade de extracção de sal sempre os antepossuidores da Autora, por si ou por interposta pessoa, passaram pela dita passagem, a qualquer hora a pé e com veículos ligeiros ou pesados sem pedir autorização a quem quer que fosse. 18 - Há mais de 50 anos. 19 - A vista de toda a gente. 20 - Sem oposição de ninguém. 21 - A passagem encontra-se devidamente assinalada em Plantas e Cartas Militares e desde sempre tem sido utilizada por diversas entidades e autoridades, designadamente pela polícia marítima, funcionários da Administração do Porto de Setúbal e funcionários da Direcção Geral das Pescas. 22 - Depois da Ré ter iniciado a exploração da actividade de piscicultura o Sr. A… continuou a utilizar o dito caminho para aceder às marinhas ns. 66 e 69, por lhe ter sido facultada uma chave do portão mas posteriormente foi-lhe retirada. 23 - No ano de 2001, após ter adquirido a Marinha Misericórdia a Ré efectuou obras de adaptação das marinhas para a exploração da piscicultura. 24 - Nessa altura, além de ter alterado a configuração física da propriedade, vedou-a e colocou um portão de ferro (até então inexistente) no lugar onde a passagem existente na sua propriedade comunica (desemboca) com a Estrada da Morgada. 25 - Inicialmente a Ré mantinha o portão aberto não existindo qualquer impedimento a entrada dos colaboradores da Autora, seus representantes legais ou trabalhadores. 26 - A dada altura, o Administrador da Autora, quando pretendia dirigir-se à sua propriedade pelo caminho que desde sempre foi utilizado para o efeito foi confrontado com o portão fechado e impedido de aceder ao caminho e à sua propriedade. 27 - Este portão está provido de uma fechadura, cuja chave a ré se recusa a entregar à autora. 23 - A Ré facultou uma chave do portão ao Sr. Aires para utilizar a dito caminho e assim permitindo a comunicação das marinhas 66 e 69 à via pública. 28 - A actividade de extracção de sal deixou de ser economicamente viável pelo que a Autora pretendia exercer a actividade de piscicultura. 29 - Actualmente as marinhas encontram-se danificadas, sendo necessário proceder à realização de obras de reparação e adaptação da marinha, para as quais já obteve a respectiva licença. 30 - Essas obras terão que ser realizadas com a ajuda de máquinas, designadamente, máquinas de terraplanagem, camiões, etc. 31 - Para que as máquinas possam chegar à propriedade da autora terão que utilizar o caminho existente, o qual atravessa a propriedade da ré. 32 - Tendo sido contratado para realizar as obras de reparação e conservação das Marinhas, o Senhor C…, no mês de Março de 2007, dirigiu-se com as máquinas necessárias para esse efeito à entrada do caminho para aceder ao prédio da Autora. 33 - No entanto, foi impedido de aceder à propriedade da autora e de iniciar a obra, em virtude de os funcionários da ré se terem recusado a abrir-lhe o portão da entrada da propriedade que permite o acesso ao caminho 34 - A não realização das obras na Marinha das Almas inviabiliza a Autora de retirar qualquer utilidade que a mesma lhe pudesse proporcionar. 35 - Qualquer que seja a actividade desenvolvida pela autora na marinha, será sempre necessária a utilização de meios de transporte, designadamente veículos automóveis ligeiros ou pesados, para transportar o que ali se produza. 36 - A recusa da Ré em permitir a passagem a autora através do caminho existente, por um lado, e a inexistência de qualquer outro acesso entre a propriedade da autora e a via pública, por outro, inviabilizam a exploração económica da propriedade da autora, trazendo-lhe prejuízos. 37 - Por escritura pública de 2 de Junho de 1999, celebrada no Cartório Notarial da Baixa da Banheira, a Ré declarou comprar e a Santa Casa da Misericórdia… declarou vender, pelo preço de dez milhões de escudos, o prédio rústico denominado Misericórdia, sito no Faralhão, freguesia do Sado, concelho de Setúbal, tendo sido exarado nessa escritura que sobre o prédio não incidem quaisquer ónus. 38 - A Ré executou obras no local e decidiu melhorar o caminho. 39- A Marinha Almas não é utilizada há muitos anos para qualquer tipo de exploração económica. 40 - A Marinha Almas encontra-se com mato alto. 41 - A circulação de pessoas e viaturas pelo dito caminho traz desvantagens à exploração da actividade de piscicultura e à segurança e protecção do prédio da Ré. 42 - Quando a ré comprou a "Misericórdia", esta apresentava vegetação espontânea”. O DIREITO Vejamos então de per si as demais questões que constituem o objecto do recurso, não sem que antes se esclareça que este tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos nas alegações e conclusões do recurso, mas apenas as questões suscitadas [12]. 4 – Se a servidão se constituiu por usucapião a favor do prédio da A. Foi entendimento da douta sentença recorrida que, efectivamente, se constituiu a favor do prédio da A., por usucapião, a servidão de passagem nos termos reclamados por esta. E diremos, correctamente. "O direito de servidão predial é direito real de gozo sobre coisa alheia, mediante o qual o proprietário de um prédio tem a faculdade de se aproveitar das utilidades de um prédio alheio em benefício do aproveitamento das utilidades do primeiro” [13]. É, assim, “o encargo imposto num prédio em benefício exclusivo de um outro pertencente a um dono diferente” [14], encargo esse que, na servidão de passagem, se consubstancia na obrigação, para o prédio serviente, “no deixar passar” e para o prédio dominante no direito de passar pelo prédio serviente [15]. Estabelece o art. 1547º do CC que as servidões prediais, podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião, destinação do pai de família, por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos. De acordo com os art. 1548º e 1293º, al. a) do CC apenas as servidões que se revelam por sinais visíveis e permanentes (servidões aparentes) se podem constituir por usucapião. Para que se possa constituir a servidão de passagem por usucapião, para além do requisito referido (existência de sinais visíveis e permanentes), têm que ser preenchidos os requisitos dos arts. 1287º e segs. do CC. A usucapião vem definida no art. 1287º do Código Civil, nos seguintes termos: “a posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposição em contrário, a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua actuação...”. Doutrinalmente, a usucapião é definida como “...um modo de aquisição originária de direitos reais, pela transformação em jurídica duma situação de facto, de uma mera aparência, em benefício daquele que exerce a gestão económica da coisa” [16]. Resulta do referido preceito, que a usucapião é um dos efeitos da posse[17], verificados que sejam os requisitos legais. No nosso ordenamento jurídico “... a posse é a retenção ou fruição do direito de propriedade, dos direitos reais que implicam retenção ou fruição e dos direitos pessoais que recaem sobre as coisas e se exercem no interesse do seu titular... sendo constituída por dois elementos: um material (o corpus) – retenção, fruição ou possibilidade de fruição de um daqueles direitos; o outro intencional (o animus sibi habendi), isto é, a intenção de exercer um poder sobre as coisas (o direito de propriedade, de servidão, de arrendamento) no próprio interesse” [18]. Para que a posse possa conduzir à aquisição por usucapião de uma servidão de passagem é necessário o exercício dos poderes correspondentes à servidão de passagem, ou seja, que o proprietário do prédio dominante passe pelo prédio serviente com o “animus” de exercer o direito de passagem e que esse exercício se prolongue durante certo período de tempo, 15 ou 20 anos, consoante haja boa ou má fé, no caso de não existir registo da mera posse. No caso, resulta dos factos provados a inexistência de registo do direito de passagem cujo reconhecimento é peticionado. Também está provado que apenas após a aquisição da “Misericórdia” pela recorrente, mais concretamente, após a colocação e fechamento, por esta do portão, passou a obstaculizar à passagem dos proprietários da “Almas” ou de quem ali se dirigia, sendo que, até então e desde sempre, porque o prédio da A. não tem comunicação, por qualquer parte, com a via pública, o acesso foi feito através de uma passagem ou caminho que procedendo da estrada da Morgada, seguia no sentido Norte/Sul sobre o prédio da Ré, atravessando a parte norte deste, pela sua extrema poente, até ao prédio da Autora tendo de permeio as marinhas assinaladas na planta cadastral com os números 66 e 69. Esta passagem tem "leito" bem definido, o solo encontra-se aí mais compactado, tratando-se de um caminho em "Macadame” e existe, com permanência e sem interrupção há mais de 50 anos, e há mais de 50 anos que, á vista de toda a gente e sem oposição de ninguém, é utilizada no desenvolvimento da actividade de extracção de sal pelos antepossuidores da Autora, directamente ou por interposta pessoa, a qualquer hora a pé e com veículos ligeiros ou pesados sem pedir autorização a quem quer que fosse. Temos assim, por inquestionável, a prática pela A. e antepossuidores da “Almas” de actos materiais de utilização da passagem, que se mostra devidamente delimitada por sinais visíveis e permanentes, actos esses susceptíveis de corresponderem ao exercício do direito de servidão de passagem, e que materializam o “corpus”. Para além do “animus” se presumir, como resulta do artigo 1252°, nº 2 do Código Civil e do Ac. Unif. Jurisp. de 14.05.1996, o qual fixou jurisprudência no sentido de que "podem adquirir por usucapião se a presunção de posse não for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre uma coisa"[19], provou-se que não tendo o prédio da A. qualquer comunicação com a via pública (encrave absoluto), o acesso, de há mais de 50 anos, que vem sendo feito por aquela passagem, à vista de todos, sem oposição de ninguém e sem pedir autorização a quem quer que seja. Impõe-se, por isso, a conclusão de que foi adquirido por usucapião o direito de passagem a favor do prédio “Almas”, propriedade da A., sobre o prédio “Misericórdia”, propriedade da Ré. Importa referir que o facto da propriedade “Almas” estar inexplorada, da passagem não estar a ter a mesma utilização que tinha ou mesmo de ter deixado, há algum tempo, de ter utilização, não extingue o direito em causa. Desde logo, porque o nosso ordenamento jurídico ao reconhecer o direito potestativo da constituição de servidão de passagem a favor de prédios encravados, está a proibir, ainda que de forma indirecta, a existência de prédios nesta situação. Por outro lado, a decisão judicial de reconhecimento do direito constituído por usucapião limita-se a isso mesmo, a reconhecer a existência do direito e não a constituí-lo. E existindo o direito assim constituído, a sua extinção depende de declaração judicial a requerimento do proprietário do prédio serviente e só ocorrerá desde que se mostre desnecessária ao prédio dominante (art. 1569º, nº 2 do CC), sendo certo que o simples não uso enquanto o prédio se mantém encravado, se nos afigura ineficaz para a sua extinção. É que, mesmo que se extinguisse a servidão existente, enquanto se mantivesse a situação de encravamento do prédio, existiria o direito à constituição de servidão. Por outro lado, o uso continuado da servidão não impõe a sua utilização contínua, no sentido de que tem que ser utilizada todos os dias, todas as semanas, todos os meses ou mesmo todos os anos. A utilização continuada pressupõe que o seja sempre e quando necessário. Assim, reconhecida a constituição do direito por usucapião, ele mantém-se enquanto não for declarada a sua extinção, sendo irrelevante que a A. mantenha inexplorado o seu prédio Consequentemente, não merece, nesta parte qualquer censura a douta decisão recorrida. 5 – Se a constituição ou reconhecimento da servidão configura abuso de direito. Refira-se que é esta uma questão nova, não submetida à apreciação do tribunal “a quo”, sendo certo que os tribunais de recurso se destinam a reapreciar decisões proferidas e não a decidir sobre questões novas. Todavia, tem sido entendido que o facto das partes não terem invocado o abuso de direito não obsta ao seu conhecimento, mesmo apenas no tribunal superior [20]. O abuso de direito “é o exercício do poder formal realmente conferido pela ordem jurídica a certa pessoa, mas em aberta contradição, seja com o fim (económico ou social) a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa fé; bons costumes) que em cada época histórica, envolve o seu reconhecimento” [21]. O abuso de direito ocorrerá, por exemplo, quando “um determinado direito, em si mesmo válido, é exercido de modo que ofenda o sentimento de justiça dominante na comunidade social” [22]. São duas as orientações vigentes sobre o conceito. A subjectiva que tem em conta a intenção do agente de agir com o propósito único de prejudicar o lesado (acto emulativo), e a objectiva para a qual não interessa a intenção do agente mas as consequências de facto dessa conduta de uso anormal do direito e contrária à consciência colectiva [23]. O legislador, ao estabelecer, no art. 334º do CC que “é ilegítimo o exercício de um direito quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”, acolheu, a orientação objectiva, ou seja, não é necessário, para que exista abuso de direito, que o agente tenha consciência de que o seu procedimento é abusivo, bastando que efectivamente o seja. Mas, como estabelece claramente o preceito transcrito, para que se verifique o abuso de direito não basta que sejam excedidos os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, é necessário que esses limites sejam manifestamente excedidos, ou, como referido no ac. do STJ de 8.11.84 [24], que o direito seja exercido “em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ou quando com esse exercício, se ofende clamorosamente o sentido jurídico dominante”. No caso, como referimos, temos o prédio da A. encravado e, nessa medida, sem comunicação com a via pública e com direito a constituir tal acesso, sendo certo que é por esta passagem o único local por onde pode ser constituído. Como dissemos, é irrelevante, perante a situação de encravamento absoluto, que a A. não esteja presentemente e já há alguns anos a explorar o prédio. A servidão não depende da viabilidade económica ou da utilização do prédio mas da sua falta de comunicação com a via pública, factor que, por si só, pode impedir a sua exploração, como, no caso se provou que impede. Não se verifica, pois, qualquer situação de abuso do direito. 6 – Se deve proceder o pedido reconvencional. Pretende a Ré, em reconvenção, obstar à constituição da servidão adquirindo o prédio da A. pelo seu justo valor. Esse direito, todavia, apenas poderá existir no caso de constituição da servidão e não quando se trate de reconhecer que a mesma se constituiu por usucapião, como é o caso. Por outro lado, a lei apenas reconhece esse direito aos “proprietários de quintas muradas, quintais, jardins ou terreiros adjacentes a prédios urbanos” (art. 1551º, nº 1 do CC) e não é esse o caso. Em suma, o recurso não merece provimento. Importa, todavia que se altere a decisão proferida pela 1ª instância adequando-a à realidade e aos factos provados. Como resulta dos documentos juntos aos autos a propriedade da A. “Almas” não confina com a da Ré “Misericórdia” sobre a qual incide a servidão. Está provado que de permeio entre o prédio da autora e a estrada pública existem várias propriedades, que o acesso da propriedade da Autora à via pública fez-se, desde sempre, através de uma passagem ou caminho que procedendo da estrada da Morgada, seguia no sentido Norte/Sul sobre o prédio da Ré, atravessando a parte norte deste, pela sua extrema poente, até ao prédio da Autora tendo de permeio as marinhas assinaladas na planta cadastral com os números 66 e 69, que as marinhas 66 e 69 a que se refere a planta cadastral não têm comunicação directa com a via pública, utilizando o mesmo caminho. Apesar de entre o prédio da A. e o da Ré existirem prédios de terceiros, o que resulta da douta decisão é que a servidão que onera o prédio da Ré, se inicia na Estrada da Morgada e vai até ao prédio da A., com o que se poderá estar a onerar outros prédios para além da “Misericórdia”, o que, não só não foi peticionado, como os respectivos proprietários não são parte nesta acção. DECISÃO Termos em que se acorda nesta Relação: 1. Em alterar a resposta ao artigo 33º da base instrutória, nos termos referidos. 2. Em negar provimento ao recurso; 3. Em rectificar a alínea a) do dispositivo da sentença recorrida que passará a ter a seguinte redacção: «a) Condenar a Ré a reconhecer que sobre o prédio rústico denominado Marinha da Misericórdia, sito na freguesia de Sado, concelho de Setúbal, descrito na 2°. Conservatória do Registo Predial de Setúbal os n" 1150/19990417, inscrito na matriz predial sob os artigos 31, secção H, 67 secção H -, está constituída, por usucapião, a favor do prédio denominado Marinha das Almas, uma servidão de passagem, de pessoas, veículos ligeiros e pesados, a qualquer hora, a qual se efectua através de um caminho que se inicia na Estrada da Morgada, segue no sentido Norte/Sul sobre o prédio da Ré, atravessando a parte Norte deste, perto da sua linha de extrema poente, caminho com a largura de três metros.» 4. Em confirmar, no mais, a douta sentença recorrida; 5. Em condenar a apelante nas custas. Évora, 22.11.2012 (António Manuel Ribeiro Cardoso) (Acácio Luís Jesus Neves) (José Manuel Bernardo Domingos) __________________________________________________ [1] Relatório elaborado com base no consignado na douta sentença recorrida. [2] Cfr. arts. 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do Código de Processo Civil, os Acs. STJ de 5/4/89, in BMJ 386/446, de 23/3/90, in AJ, 7º/90, pág. 20, de 12/12/95, in CJ, 1995, III/156, de 18/6/96, CJ, 1996, II/143, de 31/1/91, in BMJ 403º/382, o ac RE de 7/3/85, in BMJ, 347º/477, Rodrigues Bastos, in “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. III, pág. 247 e Aníbal de Castro, in “Impugnação das Decisões Judiciais”, 2ª ed., pág. 111. [3] Encrave absoluto. [4] Encrave relativo. [5] Art. 1551º, nº 1 do CC. [6] Cfr., entre muitos outros, os Acs. da RP de 19.09.2000, da RL de 13-11-2001 ambos na CJ 2000, tomo IV, p. 186, e 2001, tomo V, pág. 85, respectivamente, da RL de 26.01.2011, em www.dgsi.pt) «garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte (...) o princípio da livre apreciação da prova, contido no art. 655.º do Cód. Proc. Civil», ou ainda o ac do STJ de 21.06.2007 (in www.dgsi.pt) «a efectivação do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não implica a repetição do julgamento pelo tribunal de 2.ª instância – um novo julgamento, no sentido de produzir, ex novo, respostas aos quesitos da base instrutória –, mas, apenas, verificar, mediante a análise da prova produzida, nomeadamente a que foi objecto de gravação, se as respostas dadas pelo tribunal recorrido têm nas provas suporte razoável, ou se, pelo contrário, a convicção do tribunal de 1.ª instância assentou em erro tão flagrante que o mero exame das provas gravadas revela que a decisão não pode subsistir». Refere-se no Ac. do STJ de 21/05/2008 “o que ao tribunal de segunda instância se impõe não é que proceda a um novo julgamento – desprezando o juízo formulado na 1ª instância sobre as provas produzidas e a expressão do processo lógico que conduziu à pronúncia sobre a demonstração (ou não) dos factos ajuizados – mas tão só que no uso dos poderes próprios do tribunal de recurso, averigúe – examinando a decisão de 1ª instância e respectivos fundamentos, analisando as provas gravadas e procedendo ao confronto do resultado desta análise com aquela decisão e fundamentos sem deixar de ter presentes as limitações inerentes à ausência de imediação e da oralidade no tribunal de recurso – se o veredicto alcançado pelo tribunal recorrido se apresenta com um mínimo de razoabilidade face às provas produzidas” Também esta Relação se tem pronunciado por diversas vezes e invariavelmente no mesmo sentido. Cfr. entre outros os acs. da RE de 29.09.2010, proc. nº 165/08.3TBSTR-A.E1; de 5.05.2011, proc. nº 334/07.3TBASL.E1 e de 12.07.2012, documento nº 3.972/06.8, in www.dgsi.pt. [7] Extracto do artigo do Ex.mº Sr. Des. João Pires da Rosa, intitulado “Dos Vistos aos Ouvistos ou da Fé e da Justiça”, in jornal Comunicar Justiça, n.º 1, ano II de Janeiro de 2003. [8] Acs. STJ de 6.06.2000, CJ STJ, II, 2000/101 e de 15.09.2010, proc. nº 322/05.4TAEVR.E1.S1, in www.dgsi.pt. [9] Consigne-se que esta referência na fundamentação a José Reis, está incorrecta, sendo a testemunha em causa J... [10] Referiu esta testemunha ter na sua posse o levantamento efectuado em 1955 onde tal caminho é referenciado, e que, inclusive, o tinha em formato A4, disponibilizando-se a proceder à sua exibição. Inexplicavelmente esta sugestão passou em claro, apesar da sua importância, devendo, em nossa opinião, o tribunal ter até lançado mão do disposto no art. 535º e 638º, nº 6 do Código de Processo Civil, determinando a junção aos autos desse documento. [11] Entenda-se “fechado” no sentido de trancado, fechado à chave ou com outro sistema que, para ser aberto impusesse a utilização de chave, comando ou outro sistema restritivo da entrada. [12] Ac. STJ de 5/4/89, in BMJ, 386º/446 e Rodrigues Bastos, in Notas ao Código de Processo Civil, Vol. III, pág. 247, ex vi dos arts. 713º, n.º 2 e 660º, n. 2 do CPC. [13] Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, Quid Juris, Sociedade Editora, Lisboa, 3ª edição, 2001, p. 431 [14] José Luís Santos, Servidões Prediais, pág. 22. [15] Ac. STJ de 25.06.1998, CJ ASTJ, 1998, Tomo II, 134. [16] Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. III, pág. 64, 2ª ed. 1984, em anotação ao art. 1287º [17] Manuel Ricardo Machado Oliveira in A Posse na Doutrina e na Jurisprudência, 1981, p.82. [18] Manuel Rodrigues, in A Posse, Estudo de Direito Civil Português, Coimbra, 1981, pág. 101. [19] In DR, II Série, de 24.06.1996. [20] Neste sentido os acs. do STJ de 9.10.79, in BMJ, 290º/352 e de 7.01.93, in CJ/STJ, 1993, I/5; o ac. RC de 17.11.87, CJ, 1987,Vº/34; Vaz Serra, in RLJ, 111º/296. [21] A. Varela, RLJ, 114º/75. [22] Almeida Costa, Direito das Obrigações, 4ª ed. pág. 52. [23] Cfr. Almeida Costa, in ob. e loc. citado. M. Brito, in Código Civil anotado, 1º, 439. João m Franco e Herlânder A. Martins, in Dicionário de Conceitos Jurídicos, 2ª ed. 1988, pág. 17 e segs. [24] In BMJ 341º/418.