Acordam, em conferência, na 2ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: A – Relatório Nestes autos de recurso penal provenientes do Tribunal da Comarca de Setúbal – Juízo de Instrução Criminal – pretende-se que este Tribunal da Relação profira decisão que revogue o despacho do Mmº JIC que indeferiu o pedido do Ministério Público, “no âmbito do inquérito onde se investiga a prática de factos susceptíveis de integrarem um crime de homicídio (eventualmente negligente) e de um crime de omissão de auxílio, p.e p. pelos arts. 137º nº 1 e 2 e 200º nº 1, todos do CP, no âmbito do qual se promoveu, ao abrigo do disposto no art. 189º nº 2 do CPP, que se solicitasse «às Operadoras de telecomunicações todos os registos de nºs de telemóvel, Imei´s e identificação dos titulares de comunicações móveis efectuadas no dia 14.12.2012, entre as 06H00 e as 07H30, pelas antenas de transmissão id. a fls. 26»” Inconformada com aquela decisão dela interpôs a Digna Magistrada do Ministério Público o presente recurso, com as seguintes conclusões: 1) O presente recurso versa sobre a questão de saber se nos inquéritos onde se investiga a prática de ilícitos criminais cometidos por indivíduos desconhecidos, é ou não aplicável o estatuído no art. 189º nº 2 do CPP, quando se pretende obter exactamente a identificação dos autores dos factos em investigação. 2) E, como bem refere o Mmº JIC, os dados de tráfego e a localização celular só podem ter como visados as pessoas que estão elencadas no n.º 4, do art. 187.º, do CPP, ex vi do n.º 2, do art. 189.º, do mesmo diploma legal. 3) Sucede que no âmbito dos presentes autos investigam-se factos praticados por um suspeito, do sexo masculino, de identidade desconhecida, e que são susceptíveis de integrarem um crime de homicídio (eventualmente negligente) e de um crime de omissão de auxílio, p.e p. pelos arts. 137º nº 1 e 2 e 200º nº 1, todos do CP, 4) A noção de «Suspeito» está definida na al. e), do art. 1.º, do CPP, consagrando-se aí que suspeito “é toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou nele participou ou se prepara para participar». 5) Da interpretação deste normativo resulta claramente que a lei não exige, nem faria sentido que o fizesse, que o suspeito fosse uma pessoa determinada ou identificada, apesar de pressupor a existência de uma pessoa determinada, não exige, como é evidente, que se conheça a sua identificação completa. 6) Neste conceito estão incluídas todas e quaisquer pessoas que tenham praticado um facto típico, ilícito, culposo e punível, pois basta que se trate de uma pessoa (de um ser humano) responsável pelos seus actos. Por outro lado, tem de ser uma pessoa relativamente à qual existem indícios de que cometeu (no caso) um crime; 7) Em nosso entender, este requisito verifica-se no caso vertente, conforme se exige no citado n°. 4, al. a), do art°. 187°, do C. Penal, aplicável "ex-vi" art°. 189°, do mesmo diploma legal, já que o suspeito nestes autos será o indivíduo que conduzia um veículo automóvel, e que após o acidente se colocou em fuga, incorrendo assim na eventual prática de um crime de homicídio (eventualmente negligente) e de um crime de omissão de auxílio, p.e p. pelos arts. 137º nº 1 e 2 e 200º nº 1, todos do CP. 8) A inviolabilidade da correspondência e dos restantes meios de comunicação reportam-se à esfera da reserva da intimidade da vida privada, a qual merece tutela constitucional (vd. art°. 26° do C.R.P.), razão pela qual a lei restringe, da forma sobredita, as escutas e outros meios de obtenção e prova similares. 9) Contudo, a "quebra" do sigilo das comunicações tem de assentar, inevitavelmente, no dever de cooperação com a justiça, já que, analisados os interesses conflituantes, impõe-se uma ponderação de acordo com os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, e sempre no pressuposto de que a divulgação dos dados e registos satisfaz um interesse superior àquele que resulta da sua não publicação; 10) No caso em apreço, dúvidas não subsistem que aquilo que aqui está em causa é o interesse público da administração da Justiça Penal, que visa apurar a descoberta da verdade e lograr obter a identificação dos autores de factos ilícitos criminais graves. 11) Estamos assim perante um conflito de deveres ou de interesses, que se estabelece entre o dever de sigilo profissional relativo à identificação dos utilizadores de equipamentos móveis num determinado momento e local, o que não contende com a matéria da esfera da vida privada ou íntima, (já que não se pretende obter qualquer informação sobre o conteúdo das eventuais comunicações efectuadas) e o dever colaboração com a administração da justiça para fins de investigação criminal, que a nosso ver tem de prevalecer, sob pena de se deixarem impunes condutas violadoras de bens jurídicos essenciais à vida em comunidade, como seja a vida ou a integridade física. 12) A obtenção das informações referidas na promoção de fls. , ainda que estejam a coberto do regime de confidencialidade, não contendem com a esfera da vida privada ou íntima, pelo que devem ser solicitadas para fins de investigação criminal, em ordem ao prevalecente dever da colaboração com a administração da justiça. 13) Aliás, o art. 252.º-A sob epígrafe «Localização celular», do CPP, permite a qualquer Autoridade Judiciária ou mesmo às Autoridades de Polícia Criminal a obtenção de dados sobre a localização celular quando estes forem necessários para afastar perigo para a vida ou a integridade física grave, podendo mesmo ser solicitados sem que exista ainda processo em curso. 14) Este normativo veio consagrar uma medida cautelar de polícia, prevendo-se aí que tais actos dependem apenas da necessidade e urgência que determinado circunstancialismo reclama, sem necessidade de uma prévia autorização do Ministério Público ou de um Juiz. 15) Na verdade, com a consagração desta medida visa-se socorrer e proteger as vítimas, sempre que sejam violados os bens jurídicos essenciais, tal como a vida e a integridade física, mesmo que não exista ainda processo em curso, sem que seja necessário seque obter previamente autorização do Ministério Público ou do JIC. 16) Também aqui se coloca a questão da garantia da inviolabilidade das telecomunicações e da reserva da intimidade da vida privada, a que se reporta o art. 26º da CRP. Contudo, também neste campo, porque estamos no domínio do processo penal, o CPP prevê restrições a esta garantia, atentas as necessidades de perseguição penal e de obtenção de provas, que justificam a compressão do direito individual à comunicação reservada ou a localização. 17) Razão pela qual se tem de entender que tais dados deverão ser solicitados, quando está em causa, não apenas o mero perigo de lesão da vida e a integridade física, mas a sua efectiva lesão/violação. Termos em que se requer a revogação do despacho recorrido e que seja proferido em sua substituição outro despacho, substituindo por outro que ordene às Operadoras de telecomunicações todos os registos de nºs de telemóvel, Imei´s e identificação dos titulares de comunicações móveis efectuadas no dia 14.12.2012, entre as 06H00 e as 07H30, pelas antenas de transmissão id. a fls. 26. Nesta Relação o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso. B.1 – Fundamentação É o seguinte o teor do despacho recorrido: “As informações a que se alude a fls. 85 reportam-se a localização celular e encontram regulação no disposto no artigo 189º, número 2, do Código de Processo Penal. De sublinhar todavia, que o que se pede é que se informe indiscriminadamente sobre a localização celular de pessoas anónimas, entre as quais, poderão incluir-se suspeitos (pede-se a lista total de números pertencentes a pessoas anónimas que estiveram numa determinada área geográfica). Ora o disposto no artigo 189º, número 2, do Código de Processo Penal apenas tem aplicação relativamente a pessoas que assumam uma das qualidades referidas no número 4 do artigo 187º do Código de Processo Penal. Muitos dos visados pela informação não terão, certamente, nenhuma dessas qualidades, sendo simples cidadãos cujos telefones se teriam registado nas referidas antenas. Pelo exposto, não é possível deferir o requerido. Salienta-se que questão de idênticos contornos foi recentemente submetida à apreciação do Tribunal da Relação de Évora, tendo sido a posição do mesmo no sentido do que aqui se decide – vide acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 18-10-2011, proc. Número 19/11.6GGEVR-A.E1, relator Fernando Ribeiro Cardoso, … Esta tem sido, de resto, a posição que o Tribunal da Relação de Évora adoptou recentemente noutras situações de contornos idênticos; vejam-se em www.dgsi.pt: - Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 14/7/2010, processo 241/10.2GBABF-A.E1, relatado por Alves Duarte; - Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 30/9/2010, processo 49/10.5JAFAR-A.E1, relatado por António João Latas. Sendo que se concorda na íntegra com entendimento expresso. Pelo exposto, indefere-se o requerido”. B.2 - Cumpre conhecer. Três são as questões suscitadas pelo recurso, não obstante não serem racionalizadas, pelo menos assim parece, como relevantes pela argumentação da recorrente: a primeira é sobre o conceito de suspeito; a segunda sobre o âmbito de aplicação do artigo 252º-A do Código de Processo Penal; a terceira sobre a necessidade de existir a letra dos artigos 189º, nº 2 e 187º, nº 1 do C.P.P. B.3 - A primeira questão é recorrente e já esta Relação afirmou por diversas vezes que a localização celular não serve para substituir trabalho de investigação policial. Seria, pois, questão de decisão sumária tabelar, de manifesta improcedência, não fora o caso de ser útil abordar as outras duas questões. Sobre a matéria foram já lavrados por esta Relação, nos anos recentes, pelo menos os seguintes arestos, dos quais tivemos intervenção num deles como adjunto (17-05-2011, sendo relator o Des. Carlos Berguete), todos no mesmo sentido: 14-07-2010 – Alves Duarte – 241/10.2GBABF-A.E1 - 1. A lei não exige que o suspeito seja pessoa identificada, bastando, isso sim, que seja uma certa e determinada pessoa. Uma coisa é a concreta e completa identificação de um indivíduo, outra é o seu estatuto processual. 2. Não pode ser considerado suspeito da autoria de um furto quem sobre o qual tudo se desconhece, não só o género, a idade, a paternidade, a data e o local de nascimento, a raça, mas inclusivamente, até o número. 2. O n.º 4 do artigo 187.º do Código de Processo Penal exige que a autorização judicial ali prevista tenha por referência pessoas concretas ou, pelo menos, determináveis (que ainda não conste dos autos a identificação civil). Não basta para esses efeito a indicação de um grupo indeterminado de utilizadores de telemóvel, cujo único traço comum é o de ocuparem, no dia dos factos e horas indicadas, um espaço físico abrangido por determinadas BTS/antenas das operadoras de telemóveis nacionais. 23-09-2010 - Edgar Valente – 20/10.7GCLLE-A.E1 - I – De acordo com o disposto no artº 189º, nº 2 do Código de Processo Penal, a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no nº 1 do artigo 187º e em relação às pessoas referidas no nº 4 do mesmo artigo. II – Nas situações em que se pretende a obtenção de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações relativos a uma determinada área geográfica e a determinado intervalo temporal, não é possível relacionar tais dados/registos com qualquer ‘’suspeito’’ (existe apenas a possibilidade de poderem vir a dizer respeito a suspeitos, possibilidade que pode nem sequer se concretizar, vindo a ser abrangida apenas uma miríade de cidadãos anónimos que não praticaram qualquer crime). III – A pretensão referida em II vai necessariamente abranger um leque muito alargado de cidadãos que não possuem o estatuto jurídico-processual de ‘’suspeito’’ e, como tal, é ilegal. 30-09-2010 – António João Latas – 49/10.5JAFAR-A.E1 1. A figura processual do suspeito não nasce com a autoria de um crime no sentido em que, sendo o crime fruto de uma ação ou omissão humana, alguém teve que praticá-lo. A noção legal de suspeito contida na al. e) do art. 1º do Código de Processo Penal pressupõe uma pessoa determinada, relativamente à qual existam indícios da prática de um crime e que, por isso, possa ser sujeito de direitos e deveres nos termos do Código de Processo Penal, antes mesmo de ser eventualmente constituído como arguido. 2. A exigência de individualização do suspeito enquanto interveniente processual, designadamente para efeitos do n.º4 do art. 187º do Código de Processo Penal, não se confunde com a sua identificação completa, mas não dispensa a existência de dados factuais tendentes a essa identificação, com base nos quais possa individualizar-se uma pessoa determinada. 3. Por mais pertinente que pudesse afigurar-se a diligência requerida, a verdade é que a mesma não cabe nas restrições ao direito fundamental à inviolabilidade dos meios de comunicação privada tal como a lei de processo as delimita no art. 187º nºs 1 e 4, ex vi do art. 189º nº 2, ambos do Código de Processo Penal. 17-05-2011 – Carlos Berguete Coelho - 16/10.9GEBJA-A.E1 A noção de suspeito decorre do art. 1.º, alínea e), do Código de Processo Penal, como sendo toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar, o que pressupõe uma pessoa determinada, ainda que se não conheça a sua identificação completa. 18-10-2011 – Fernando Ribeiro Cardoso – 19/11.6GGEVR-A.E1 I – … III – O conhecimento dos dados que revelam a chamada «localização celular» do telemóvel de um determinado indivíduo, revela sobre ele o percurso físico que o mesmo fez – ou está a fazer – ou revela a sua mobilidade ou permanência num determinado local. IV – A «localização celular» revela, por via da observação da sua ligação à rede telefónica móvel, a localização do detentor de um determinado aparelho telefónico. V – Saber a «localização celular» tem o mesmo intuito probatório e a mesma eficácia de uma vigilância tradicional efectuada por agentes policiais sobre determinado indivíduo, ainda que esta última possa ser mais intrusiva (no sentido de permitir a quem a efectua recolher muito mais informação, designadamente sobre a privacidade da pessoa vigiada) que a dita «localização celular». VI – No caso apreciando, não há suspeitos nem arguidos e pretendia-se com a promoção desatendida obter informações que abarcam um universo ilimitado, incaracterístico e indiferenciado de destinatários para partir daí em busca de um suspeito. VII – A exigência de individualização do suspeito enquanto interveniente processual, designadamente para efeitos do nº 4 do artigo 187.º do Código de Processo Penal, não se confunde com a sua identificação completa, mas não dispensa a existência de dados factuais tendentes a essa identificação, com base nos quais possa individualizar-se uma pessoa determinada. VIII – Não está concretizado nenhum alvo com certas e determinadas características nem, ao menos, uma palpável hipótese criminosa assente em meios de prova (que não o pretendido) identificáveis susceptíveis de uso justificado no processo. IX – Não existe, ainda que minimamente, uma qualquer probabilidade forte de os elementos pretendidos das operadoras poderem vir a evidenciar um qualquer suspeito dos actos em investigação. X – Ou seja, o que se pretende através da promoção indeferida não é tanto a autorização para uso de um certo meio de obtenção de prova, mas antes a autorização para que se abra um caminho que possa vir a tornar-se meio de obtenção de prova; pretende-se que se destape uma caixa de Pandora e que dela ressalte o fio que haverá de conduzir a uma pista de investigação e permita dar corpo a um qualquer grau de suspeita, até agora inexistente. XI – Trata-se, manifestamente, de pretensão que, para além de ferir os ditames legais, se apresenta desprovida de razoabilidade, é desproporcionada e inadequada e que a perseguição do crime em investigação não justifica, face à devassa intolerável que o seu deferimento claramente constituiria. 08-11-2011 – Sérgio Corvacho – 1/11.3GIEVR-A.E1 1. Para o efeito da autorização de uma escuta telefónica ou, para o que nos interessa, da junção ao processo dos elementos a que se refere o nº 2 do art. 189.º do Código de Processo Penal não é exigível que o «suspeito» seja uma pessoa identificada no processo, nomeadamente, através do seu nome, mas é necessário, pelo menos, que se trate de uma pessoa «concretizada», por meio do conhecimento de um mínimo de características que permita individualizá-la relativamente às demais, pois, a não ser assim, ficaria desprovido de objecto o juízo de indiciação associado à evocada categoria de pessoas. 2. A diligência prevista no nº 2 do art. 189.º do Código de Processo Penal consubstancia uma vulneração suficientemente relevante do segredo das telecomunicações para que o legislador a tenha rodeado de algumas das cautelas requeridas para a efectivação de escuta telefónica, mormente, ter de ser ordenada ou autorizada por um Juiz, versar sobre «crime do catálogo» e ter por alvo pessoa abrangida na previsão do nº 4 do art. 187.º do Código de Processo Penal. 3. Caso viesse a ser autorizada a prestação das informações pretendidas pela Digna Recorrente e se viesse a verificar que haviam sido localizadas celularmente e listadas comunicações em que não eram intervenientes pessoas abrangidas em qualquer das categorias tipificadas nesta última disposição legal, por improvável que tal hipótese se afigure, a diligência teria conduzido a um resultado que a lei inequivocamente proíbe. Como se constata, toda a jurisprudência desta Relação converge no sentido da confirmação do despacho recorrido. Em resumo, não é suspeito quem se não sabe quem é, pois que supondo dez milhões de viventes em Portugal, o conceito de “suspeito” proposto pela recorrente abarcaria todos os viventes à data menos a vítima ou, pelo menos, todos os viventes e passantes numa determinada área. Nem nos seus piores dias o legislador português pretenderia ver definidos como suspeita de um único acto criminoso a totalidade da população portuguesa, que a isso conduz a pretensão do recurso. Assim, o “suspeito” da al. e) do artigo 1º do Código de Processo Penal não tem que ser pessoa determinado mas tem que ser pessoa determinável. Acresce que, mesmo que deferida a pretensão da recorrente, esta se veria na mesmíssima posição, a de ter sessenta, ou cem ou duzentos mil cidadãos “celularmente” localizados e não saber o que fazer, não ter forma de distinguir e identificar o autor do facto ilícito. Portanto, até na simples utilização de um critério utilitário, a pretensão é inútil. B.4 - Mas mais. A previsão do artigo 252º-A do Código de Processo Penal é claramente uma previsão de carácter excepcional para situações de carácter excepcional mas não é uma permissão genérica para abrir no campo judicial a época orwelliana do “Grande Irmão”. Supõe a existência de um perigo para a vida ou para a integridade física (grave) de quem está, pode estar, ou pode vir a ser vítima de um acto ilícito criminal, naturalmente associado à criação de um risco de morte ou grave lesão da integridade física e seja – ou se suponha ser - detentor de um dispositivo móvel de comunicação detectável por localização celular. O caso paradigmático será o rapto ou sequestro, com ou sem pedido de resgate, mas sempre com existência de ameaça, de perigo – suposto ou real – para a vida ou integridade física. Um caso jurisprudencialmente tratado que ilustra a necessidade de um tal preceito é o rapto com pedido de resgate no caso Gäfgen v. Alemanha do TEDH, em que uma criança objecto do rapto se supôs viva e se revelava essencial a sua localização na esperança de ser encontrada com vida. [2] Para casos deste jaez, que bem se podem alargar - pelo menos - aos tipos penais contidos nos artigos 158º a 162º do Código Penal, se justifica um artigo como o referido. E note-se que o legislador nem sequer foi restritivo, pois que deixou a previsão na generalidade da ameaça ou risco para a vida e integridade física e o não limitou a certos e determinados tipos penais. Nem o limitou à existência de um processo, pois que aquela ameaça ou perigo pode ser prévio à existência de um processo, como se constata no seu nº 3. Assim, reafirma-se, supõe-se para a aplicação do artigo 252º-A do Código de Processo Penal: - a existência de uma “vítima” no sentido da al. c) do nº 4 do at. 187º do Código de Processo Penal; - a existência de um perigo (em sentido amplo, risco, ameaça, situação potenciadora de violação da vida e integridade física) para a vida e a integridade física grave desse alguém; - a possibilidade de a localização celular obviar à concretização desse perigo. Tão só. Não se exige a existência de um processo nem a definição de um suspeito dos supostos crimes. Aliás, nem sequer se supõe existente um crime concreto já consumado, sim a simples mas séria possibilidade da sua existência e da existência de uma “vítima”. Mas supõe-se que o perigo não se tenha já concretizado. Requerer a localização celular fora deste condicionalismo é requerer ao tribunal que pratique a nulidade prevista no nº 4 do artigo 252º-A do Código de Processo Penal. Foi o que fez a recorrente ao requerer a aplicação de um artigo excepcional onde se supõe a violação de direitos através da localização celular para evitar a violação de outros de maior dignidade – a vida e a integridade física grave – para nada salvaguardar desses bens, pois que já ocorrida a morte e nada há a evitar. Ou seja, a recorrente não requer nem tem em mente a salvaguarda de valores substanciais - que, no caso, já foram violados com a morte ocorrida – apenas pretende obter objectivos de investigação policial. O artigo 252º-A do Código de Processo Penal não serve para tal fim. E este preceito tem que ser interpretado em conjunto com a previsão dos artigos 189º, nº 2, 187º, nº 1 e 4 e 190º do Código de Processo Penal. Nem os requisitos substanciais, nem os pressupostos formais se mostram preenchidos no caso concreto. B.5 - Advém às razões invocadas que, no caso concreto, os crimes denunciados serão, eventualmente, punidos com pena não permissiva do pretendido. De facto, vem alegado que terá sido cometido um crime de homicídio por negligência e um crime de omissão de auxílio, qualquer deles punido com pena de prisão que não ultrapassa os ditos três anos (artigos 137º, nº 1 e 200º do Código Penal), como se exige na al. a) do nº 1 do artigo 187º do Código de Processo Penal (ex vi artigo 189º, nº 2 do mesmo diploma). Em lado algum se invoca a existência de negligência grosseira ou de existência de indícios de homicídio doloso. Sequer se demonstra preenchido o requisito da al. a) do nº 4 do artigo 187º do C.P.P. – não há suspeito e a diligência não é possível – processualmente – relativamente a quem não seja suspeito ou arguido. Assim comandam a letra e o espírito dos artigos 189º, nº 2 e 187º, nº 1 e nº 4, al. a) do C.P.P. A localização celular constitui violação da privacidade do cidadão. A sujeição da sua autorização a um “catálogo de crimes” tem em vista concretizar um equilíbrio entre a violação dessa privacidade do cidadão e a necessidade de acautelar outros interesses relevantes. Se a situação concreta não cabe nesse “catálogo” isso demonstra que ela não é permissiva da violação da privacidade do cidadão. E bastaria um cidadão para que a pretensão – com estes pressupostos - fosse inviável por não caber no “catálogo de crimes”, estranhando-se que a pretensão se não auto-limite por poder abarcar uma região inteira do país. Por todas as razões o recurso é improcedente C - Dispositivo Assim, em face do exposto se decide declarar o recurso improcedente. Sem custas. (elaborado e revisto pelo signatário antes de assinado). Évora, 21 de Maio de 2013 João Gomes de Sousa Ana Bacelar Cruz __________________________________________________ [1] - Sumariado pelo relator [2] - Ver do relator “Em busca da regra mágica - O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e a universalização da regra de exclusão da prova - o caso Gäfgen v. Alemanha”, in Revista Julgar nº 11, Maio-Agosto 2010, págs. 21-39.